рассмотреть содержание договора факторинга.
Поэтапное решение данных задач обуславливает структуру курсовой работы, состоящей из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.
Для полного раскрытия темы курсовой работы использовались учебные пособия авторов, изучающих данную тему, общая и специальная литература, нормативные акты, а также актуальные материалы периодической печати.
1. Понятие и виды факторинга
Гражданский кодекс Республики Беларусь 1998 г. (далее - ГК) содержит лишь одну статью, посвященную факторингу, - 772 - ю, которая приводит понятие факторинга, не раскрывая детально его нормативного содержания, и предусматривает, что соответствующие отношения регулируются законодательством. Таким образом, на уровне закона отношения факторинга на территории Беларуси урегулировал Банковский кодекс Республики Беларусь (далее - БК).
В соответствии со ст.155 БК по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты последнему суммы денежного обязательства должника с дисконтом. Под дисконтом понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору. При этом дисконт может исчисляться в виде процентов, начисленных на сумму денежного обязательства.
Вслед за Гражданским кодексом ст.156 БК классифицирует договор факторинга на открытый и скрытый факторинг. При открытом факторинге должник уведомляется кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору; соответственно, при скрытом факторинге должник не уведомляется кредитором о заключении названного договора. Однако и в последнем случае должник должен ставиться в известность о правовых отношениях между фактором и кредитором, иначе неясно, на каком основании он будет исполнять указания скрытого фактора. С этой точки зрения норма БК о необязательности уведомления делает просто невозможным скрытый факторинг, т. к. без наличия уведомления о необходимости платить фактору должник обязан осуществить исполнение исключительно кредитору, ибо его исполнение иному лицу будет ненадлежащим[15, с.122].
Кроме того, здесь налицо противоречие между ст.156 и 158 Кодекса: согласно первой при открытом факторинге должник должен уведомляться о заключении договора факторинга кредитором, согласно второй такое уведомление может быть направлено еще и фактором.
Примечательно, что понятие факторинга, содержащееся в ст.155 БК, применимо только к открытому факторингу, но никак не к скрытому. В данном случае законодатель Республики Беларусь не учел того обстоятельства, что близкие по своей экономической сути явления могут описываться с помощью совершенно различных правовых институтов.
Открытый факторинг по своей правовой природе действительно представляет собой лишь частный случай цессии (уступки требования) с дополнительными элементами договора возмездного оказания услуг (подряда), при которой кредитор за вознаграждение передает право требования к должнику и уступает свое денежное требование фактору, а последний финансирует кредитора и оказывает в его пользу услуги (выполняет работы). С самим же обязательством ничего не происходит - оно остается прежним, осуществляется лишь перемена кредитора[7, с.63].
При скрытом факторинге отсутствуют отношения по уступке денежного требования, т. к. сам кредитор остается стороной по обязательству с должником. Фактору лишь предоставляется право от имени и по поручению кредитора получить соответствующую денежную сумму с должника, в расчете на получение которой фактор, по сути, кредитует (предоставляет заем) кредитору. То есть отношения скрытого факторинга - это, в сущности, внутренние отношения между кредитором и фактором, которые с точки зрения права описываются с помощью сложного правового состава, включающего в себя элементы договоров поручения, кредита (займа) и возмездного оказания услуг (подряда).
Скрытый факторинг наиболее часто используется тогда, когда открытое вступление в обязательство фактора способно нанести ущерб интересам кредитора: замена кредитора может быть воспринята как проявление его финансовой неустойчивости и повлечь за собой более осторожное отношение к нему со стороны контрагентов.
Таким образом, законодатель Республики Беларусь не учел того обстоятельства, что с помощью института уступки требования нельзя описать отношения по скрытому факторингу.
Статья 156 БК также подразделяет договоры факторинга на внутренние и международные. Предполагается, что в первом случае сторонами договора выступают резиденты РБ, а во втором - одной из сторон может быть нерезидент. Однако подобная классификация никоим образом не детализирована, никакие отличия внутреннего факторинга от международного далее не раскрываются. Более того, при внутреннем факторинге, если воспринимать его не только как двусторонний договор между кредитором и фактором, но и как хозяйственную операцию, в рамках которой кредитор уступает свое требование к должнику, возможна ситуация с присутствием иностранного элемента, когда кредитор-резидент уступает фактору-резиденту право требования по внешнеэкономической сделке к должнику-нерезиденту.
В качестве еще одного критерия классификации факторинга ст.156 БК использует условия платежа, в зависимости от которых выделяют факторинг без права регресса и факторинг с правом регресса. В первом случае у фактора отсутствует право на последующий возврат неоплаченных требований кредитора. При этом фактор несет риск неоплаты должником денежных требований. Во втором же случае фактор вправе вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований[8, с.62].
И здесь необходимо указать, что вышеприведенные положения звучат не вполне корректно с точки зрения гражданского права. Дело в том, что регрессное требование означает совершенно новое обязательство, которое не является прямым продолжением прежнего обязательства между кредитором и должником.
При открытом же факторинге с обязательством ничего не происходит, оно остается прежним, изменяется лишь сторона обязательства. Соответственно, в случае если должник не платит фактору, последний ничего не может "вернуть кредитору", т. к. уже именно фактор, а не кредитор является стороной по этому обязательству. "Возврат" возможен лишь путем обратной уступки требования фактором кредитору (в терминологии БК) как новому кредитору. При этом обратная уступка требования ни в коем случае не может рассматриваться как регресс. Однако БК об обратной уступке требования не говорит. Он предусматривает поручительство со стороны кредитора за должника перед фактором. Но отношения поручительства - это уже третий вид отношений, не являющихся ни регрессом, ни обратной уступкой требования.
В силу изложенного полагаем, что не совсем корректно говорить о "факторинге без права регресса" и "факторинге с правом регресса", т. к. ни о каком регрессе в рамках факторинговых отношений, т.е. отношений между кредитором и фактором, речи быть не может[9, с.48].
Кроме того, ст.156 БК неточно указывает на то, что у фактора в случае недействительности денежного требования есть право регресса независимо от условий платежа. На самом деле здесь речь также нужно вести не о регрессе, а о возмещении виновной стороной (кредитором) убытков второй стороне (фактору) в связи с ненадлежащим исполнением обязательства, выразившимся в "порочности передаваемого требования". В этом случае кредитор фактически не передает фактору предмет обязательства из-за его отсутствия (недействительное право представляет собой "правовую пустоту") и в силу этого обязан возместить причиненные своим неисполнением убытки.
2. Правовое регулирование факторинговых операций
Широкое использование факторинга в международной торговле привело к необходимости унификации данных отношений, в связи с чем в 1988 году в Оттаве (Канада) была подписана Конвенция о международном факторинге, подготовленная Международным институтом по унификации международного частного права (УНИДРУА). Дату ее подписания можно считать началом истории использования факторинга в Республике Беларусь[8, с.74].
В соответствии с Указом Президента РБ от 15.08.2005 № 373 «О некоторых вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь» (далее - Указ № 373) при осуществлении предпринимательской деятельности организации и индивидуальные предприниматели не имеют права прекращать обязательства без поступления в установленном порядке денежных средств организации, индивидуальному предпринимателю с превышением предельных нормативов прекращения обязательств, ежегодно утверждаемых Советом Министров РБ по согласованию с Президентом РБ.
Одним из первых комментариев к Указу № 373 явилось письмо Минэкономики РБ от 17.10.2005 № 20-01-10/9020 (далее - письмо № 20-01-10/9020).
По мнению Минэкономики РБ, при факторинге субъект хозяйствования прекращает обязательство по договору с иным субъектом хозяйствования путем его уступки с получением суммы денежного обязательства за вычетом дисконта (пп.26.2 и 26.5 письма № 20-01-10/9020).
Согласно ст.772 ГК и ст.153 Банковского кодекса РБ (далее - БК) по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется второй стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору). Обязательства, возникающие при факторинге, являются денежными, поскольку их объектом является уплата денег. Субъектами денежных обязательств, возникающих при проведении факторинга, являются кредитор, должник, фактор (для целей рассматриваемого вопроса здесь и далее применяется терминология БК. - Прим.Шубов К).
При проведении факторинга возникают, существуют и исполняются (прекращаются) следующие денежные обязательства:
обязательство должника по уплате денег за поставленный товар (выполненные работы, оказанные услуги);
обязательство фактора по выплате кредитору суммы финансирования (в размере уступленного требования, уменьшенного на сумму дисконта);
обязательство кредитора при факторинге с правом регресса по уплате фактору суммы денежных обязательств, не уплаченной должником, и причиненных фактору убытков в случае, если должник не исполнил свои обязательства или просрочил их исполнение[11, с.102].
При открытом факторинге фактору уступается право требования к должнику, а должник уведомляется о заключении договора факторинга и обязан исполнять обязательство в пользу фактора (нового кредитора). С этим согласилось и Минэкономики РБ, указав в п.19 письма № 20-01-10/9020 на то, что Указом № 373 не запрещены перевод долга, уступка требования или исполнение обязательства третьим лицом, поскольку перемена лиц в обязательстве не является формой прекращения обязательств ни для одной из сторон. Такую позицию поддержал и Высший Хозяйственный Суд РБ.
При проведении сделки открытого факторинга возникают следующие денежные обязательства:
это обязательство должника перед кредитором по оплате товара (работ, услуг), по которому право требования уплаты денег уступается фактору. Поскольку, как было установлено выше, уступка не является способом (формой) прекращения обязательств, то при заключении договора факторинга требования Указа № 373 соблюдаются.
это обязательство фактора перед кредитором по выплате суммы финансирования. Указанное обязательство исполняется перечислением денежных средств кредитору, т.е. денежные средства поступают кредитору в полной сумме обязательства (в размере суммы финансирования). Тот факт, что сумма финансирования меньше суммы уступленного требования на размер дисконта, не может рассматриваться как неполучение или недополучение кредитором части денежных средств.
при неисполнении должником своих обязательств по уступленному требованию по договору факторинга с правом обратного требования (регресса) фактор вправе предъявить к кредитору требование о возмещении суммы денежного обязательства, не уплаченной должником, и причиненных убытков. В этом случае можно говорить о следующих денежных обязательствах кредитора перед фактором:
) по уплате фактору суммы денежного обязательства, не уплаченного должником, в порядке обратного требования (регресса) в силу того, что кредитор несет риск неисполнения должником уступленного фактору требования. Указанное обязательство прекращается уплатой денежных средств кредитором фактору, что в полной мере соответствует Указу № 373.
) по возмещению (уплате) фактору суммы убытков, вызванных неисполнением или просрочкой исполнения должником уступленного фактору требования. Это обязательство также будет прекращено поступлением денежных средств фактору, что соответствует Указу № 373.
Следует отметить, что согласно БК в новой редакции, вступившей в силу с 27 октября 2006 г., существенно изменены нормы, касающиеся скрытого факторинга. В частности, при скрытом факторинге требование будет переходить к фактору (без уведомления должника об уступке) [13, с.58].
При скрытом факторинге исполнение должником денежного обязательства первоначальному кредитору рассматривается как надлежащее исполнение, несмотря на то, что требование уступлено фактору.
Согласно Указу № 373 организациям запрещено прекращать обязательства без поступления денежных средств. Однако в рассматриваемой ситуации фактор (банк) не совершал действий по прекращению обязательства без поступления денежных средств. Ведь БК изначально предусматривает такой порядок проведения операции, при котором фактор непосредственно не получит денежные средства от должника.
Кроме того, Указ № 373 требует поступления денег в установленном порядке при прекращении обязательства. То есть если установлен определенный порядок поступления денежных средств при прекращении обязательства и такой порядок соблюден, даже если в какой-то момент при прекращении обязательства денежные средства поступили не непосредственно фактору, но затем им были получены, то следует признать, что при прекращении обязательства денежные средства поступили в установленном порядке [16].
И Гражданский, и Банковский кодексы предусматривают, что в случае если должник при уступке требования не был уведомлен надлежащим образом о состоявшейся уступке, исполнение должником обязательства первоначальному кредитору признается надлежащим исполнением обязательства. Такой подход в определенной степени позволяет защитить имущественные интересы должника. Но если в ГК такая ситуация рассматривается как следствие неисполнения первоначальным либо новым кредитором обязанности по уведомлению должника об уступке, то БК (с 27 октября 2006 г.) при проведении скрытого факторинга изначально предполагает (фактически устанавливает) такой порядок проведения операции скрытого факторинга. То есть неуведомление должника и, как следствие, исполнение должником обязательства не фактору, а первоначальному кредитору (уже не являющемуся кредитором по обязательству) с последующим перечислением кредитором полученных средств фактору признается надлежащим и является предполагаемым (фактически установленным) порядком проведения операции скрытого факторинга. В то же время, несмотря на то, что почти все аргументы подтверждают правомерность проведения скрытого факторинга, спорные вопросы все же остаются, поскольку законодательство (БК) именно предполагает такой порядок поступления денежных средств, но прямо его не устанавливает (не описывает). Не устанавливают его и нормативные документы Национального банка Республики Беларусь[4, с.64].
Несмотря на кажущуюся полноту рассмотрения вопроса в приведенных законодательных актах, банковские специалисты, непосредственно занимающиеся факторингом, отмечают, что в Беларуси наблюдается почти полное отсутствие регламентации данных правоотношений на уровне подзаконных актов, что иногда очень затрудняет работу. И вместе с тем, как это ни парадоксально, такая ситуация открывает этому виду операций широкие перспективы ввиду минимального количества ограничений.
Одним из главных достоинств факторинга является то, что поставщик, который произвел отгрузку продукции потребителю, может сразу получить от фактора оплату за отгруженный товар, не дожидаясь срока расчета с покупателем. При этом - в большинстве случаев поставщика не беспокоит то, что покупатель может по каким-либо причинам задержать оплату или вообще не исполнить свое обязательство. Кроме того, используя факторинг, поставщик может избежать некоторых достаточно больших расходов, связанных с взысканием платы с покупателя, ведением учета по экспортным операциям, проведением маркетинга, определением стратегии развития предприятия и освоением рынков сбыта продукции[5, с.68].
У предприятия при наличии дебиторской задолженности есть возможность продать ее (или, выражаясь точнее, уступить право требования) банку. Таким образом, избавившись от дебиторской задолженности, предприятие получает «живые» деньги, правда, с дисконтом.
Целью проведения факторинговой операции является эффективное вложение денежных средств.
При оценке эффективности работы по факторингу нужно принимать во внимание следующие факторы:
экономия на риск-менеджменте. Факторинговая компания (банк) обладает ресурсами для оценки надежности (кредитоспособности) покупателей продукции предприятия. Исходя из этой информации на каждого покупателя индивидуально выставляет лимиты.
фактор (банк) берет на себя всю работу по мониторингу покупателей, т.е. следит за своевременностью оплаты по полученным товарам, в случае просрочек начинает с ними работать. Если факторинг безрегрессный, то в случае неоплаты дебитором товарного кредита, долг на компанию не переводит, т.е. кредитный риск берет на себя(следует отметить, что, как правило, белорусские банки заключают договоры факторинга с правом регресса и принимают поручительство кредитора за должника).
факторинг предоставляется на платной основе. Банк (фактор) получает вознаграждение (плату) в виде дисконта (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) [17, с.25].
Правила о факторинге предусматривают, что фактор вправе потребовать от кредитора дополнительного обеспечения исполнения обязательств по договору факторинга предусмотренными законодательством Республики Беларусь способами. В случае, когда у кредитора стабильные денежные потоки, положительная деловая репутация, когда финансовое состояние и способность своевременно исполнить свои денежные обязательства перед банком не вызывают у последнего сомнений, банк может предоставить факторинг без требования обеспечения либо с требованием частичного обеспечения [17, с.80]
В современных условиях ведения бизнеса компании-поставщики часто вынуждены предоставлять покупателям отсрочку платежа. В зависимости от степени ликвидности продаваемого товара, средний срок отсрочки колеблется в пределах 20-45 дней. Преимущества товарного кредита для покупателя очевидны: нет необходимости выводить из оборота значительные денежные средства, как в случае предоплаты или оплаты по факту; покупатель может планировать график погашения задолженности, а также свести к минимуму риск получения некачественного товара. Однако согласие поставщиков на предоставление товарного кредита приводит к сокращению оборотных средств и ухудшению текущей ликвидности этих компаний, возникновению кассовых разрывов и снижению финансовой устойчивости, что в итоге негативно сказывается на рентабельности бизнеса и объемах получаемой прибыли. «Бремя» долга по поставкам с отсрочкой платежа еще больше усугубляется в случае, если покупатель не соблюдает указанные в договоре сроки. Это приводит к десинхронизации товарных и денежных потоков и кассовым разрывам в платежной системе самого поставщика. Тем не менее, предоставление или увеличение отсрочки платежа является серьезным конкурентным преимуществом на рынке, а порой и единственным аргументом, привлекающим покупателей.
Стремясь не допустить возникновение просроченных или безнадежных долгов, поставщики ежедневно проводят мониторинг состояния дебиторской задолженности. В большинстве компаний за своевременный приход денежных средств на расчетный счет отвечают менеджеры по продаже, что изначально не совсем корректно. Ведь, с одной стороны, менеджер, привлекший клиента, заинтересован в долгосрочной работе с ним, а следовательно, в поддержании «хороших отношений». С другой стороны, менеджеру необходимо найти рычаги воздействия на компанию в случае, если она нарушает договорные сроки.
Наиболее эффективное управление дебиторской задолженностью возможно при наличии независимого контроля, например, со стороны факторинговой компании. В рамках факторингового обслуживания банк-фактор проверяет платежную дисциплину и деловую репутацию покупателей, контролирует своевременность оплаты поставок дебиторами, управляет рисками по поставкам с отсрочкой платежа, помогает поставщику грамотно строить лимитную и тарифную политику.
Основная задача факторинга - обеспечить такую систему взаимоотношений с покупателями, при которой поставщик мог бы предоставлять конкурентные отсрочки платежа своим клиентам, не испытывая при этом дефицита в оборотных средствах. Это возможно благодаря досрочному финансированию поставок с отсрочкой платежа банком-фактором в удобном для поставщика режиме[14,с.78].
Финансирование осуществляется в день предоставления накладной на отгруженную партию товара. Размер досрочного платежа составляет до 90% от суммы поставки. Остаток средств (от 10%) за вычетом комиссии Фактора возвращается сразу после оплаты поставки покупателем.
Таким образом, поставщик получает возможность планировать свои финансовые потоки вне зависимости от платежной дисциплины покупателей, будучи уверенным в безусловном поступлении средств из банка против акцептованных товарно-транспортных документов по поставкам с отсрочками платежа.
Стандартный путь производства состоит из следующих этапов: закупка материалов - производство - продажа продукции. Закупка материалов может происходить с отсрочкой платежа продавцу, а продажа продукции может происходить с отсрочкой платежа покупателем. Оборотные средства необходимы на производство во временной разнице между оплатой материалов и оплатой готовой продукции. В структуру цены закладывается восполнение оборотных средств, и у стабильно работающего предприятия может отсутствовать потребность в финансировании текущей деятельности[11, с.132]. Баланс нарушается, когда:
рынок диктует более низкую цену и полученных средств не хватает для пополнения оборотных;
рынок диктует большую рассрочку платежа;
оборотные средства выводятся на инвестиционную деятельность.
Использование факторинга позволяет компаниям:
повысить ликвидность дебиторской задолженности;
ликвидировать кассовые разрывы;
застраховать риски, связанные с предоставлением отсрочки платежа покупателям;
развить отношения с существующими покупателями и привлечь новых;
расширить свою долю на рынке.
В рамках факторинга, наряду с финансированием, Банк осуществляет управление дебиторской задолженностью поставщика, освобождая последнего от массы аналитической и практической работы. Получая от банка исчерпывающую информацию, достаточную для принятия квалифицированных управленческих решений, сотрудники компании-поставщика могут сконцентрировать свои усилия на развитии производства, сбыта, изучении рынков, решении хозяйственных, организационных и других вопросов[11, с.125].
Важно отметить, что при факторинге банк покрывает основные риски поставщика, возникающие при отгрузках с отсрочкой платежа, - риск неоплаты и несвоевременной оплаты поставки покупателем.
Большинство экспертов прогнозируют ежегодный рост рынка на 10% или более. На развивающихся рынках основой для роста является перспектива развития инвойс дискаунтинга (факторинг с правом регресса и без регресса). Данный продукт является оптимальным, когда клиент заинтересован, в первую очередь, в финансировании. Еще одним преимуществом данного продукта является конфиденциальность, которая позволяет решить проблему негативного отношения к факторингу со стороны покупателей (дебиторов). Также очень высок потенциал роста таких продуктов как финансирование, обеспеченное активами (Asset Based Lending), реверсивный факторинг, а также Интернет решения и электронный факторинг.
Рост рынка также происходит во многом благодаря повышению уровня профессионализма и качества облуживания. Более стандартизированные продукты, включающие в себя комплекс различных услуг, в сочетании с приемлемыми ценами выгодно отличают факторинг от других финансовых услуг. Появление новых универсальных информационно-технологических решений также создает мощное конкурентное преимущество для факторинга, позволяя снизить затраты улучшить качество обслуживания[12, с.49].
3. Договор факторинга
Договор факторинга представляет собой достаточно сложную правовую конструкцию, одним из основных элементов которой является уступка права требования (цессия). Согласно ст.155 БК предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее денежное требование), так и денежное требование, срок платежа по которому наступит в будущем (будущее денежное требование).
Обязательство опосредует отношения двух сторон (субъектов) - кредитора, который имеет право требовать от другой стороны совершения определенного действия, и должника, который обязан исполнить то, что требуется по условиям обязательства (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.). Такое право требования в состав имущества кредитора входит как актив. Долг, которым обременяется должник, отражается в его имуществе как пассив. Содержанием обязательства являются права и обязанности сторон, а юридическим объектом - действия (воздержание от действий). Объектом денежного обязательства является уплата денег.
Право (требование) может перейти к другому лицу либо в результате общего (универсального) правопреемства, либо в результате сингулярного (частичного) правопреемства. При универсальном правопреемстве права переходят к новому кредитору (правопреемнику) как единое целое (например, при наследовании, реорганизации юридического лица). При частичном правопреемстве может осуществляться передача отдельного права (прав). факторинг эффективность вложение денежный
Возможность уступки права требования (перемены лица в обязательстве) предусмотрена ст.353 ГК, согласно которой право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании акта законодательства. Уступка права требования влечет перемену лиц в обязательстве, т.е. меняется один из субъектов обязательства, но само обязательство при этом не прекращается. Нормы законодательства о перемене лиц в обязательстве на основании сделок уступки права (требования) в силу их общего характера должны применяться и к отношениям по уступке права в рамках договора факторинга.
В соответствии с действующими редакциями ГК и БК независимо от вида факторинга (открытый или скрытый) осуществляется уступка права требования от кредитора фактору. Основным отличием данных видов факторинга является наличие либо отсутствие уведомления должника о состоявшейся уступке права требования.
При анализе в рамках факторинговых правоотношений уступки права требования можно отметить наличие:
договора (обязательства), в рамках которого существуют права (требования), являющиеся предметом уступки (денежное обязательство по оплате товара (работ, услуг));
сделки (договора), на основании которой первоначальный кредитор передает новому кредитору право требования (основание передачи - договор факторинга);
сделки уступки права требования[13, с.74].
При проведении факторинга как сделки, подверженной кредитному риску, для фактора (банка) важна действительность уступаемого требования.
Согласно ст.162 БК кредитор обязан подтвердить действительность уступленного денежного требования документами, удостоверяющими его право требования к должнику.
В качестве документального подтверждения наличия обязательства, права (требования) по которому уступаются банку, клиенты, как правило, представляют банку договор, являющийся основанием возникновения права, с необходимыми приложениями (спецификации, протоколы согласования цены, счета и т.п.), документы, подтверждающие факт передачи товара, выполнения работ, оказание услуг (товарно-транспортные документы, акты приема-передачи имущества или выполненных работ и т.п.), иные документы, позволяющие определить обязательство, объем и сущность уступаемых требований.
Кроме того, банк вправе потребовать от клиента предоставления акта сверки задолженности между клиентом и его должником.
При анализе указанных документов следует обращать внимание на следующие основные моменты:
. Договор, являющийся основанием соответствующего права (требования), должен быть действительным (заключен в надлежащей форме, подписан и в необходимых случаях скреплен печатями, отсутствуют явные признаки нарушения законодательства и т.п.) и считаться заключенным (наличие существенных условий). При этом срок договора не должен быть истекшим на момент поставки товара (выполнения работ, оказания услуг).
. Документы, подтверждающие факт передачи товара, выполнения работ, оказания услуг, соответствуют условиям договора (например, соблюдены условия поставки) и требованиям законодательства.
. В случае если клиентом представляется акт сверки задолженности, то такой акт должен быть подписан руководителями либо лицами, надлежаще уполномоченными на совершение сделок (наличие доверенности и т.д.). Так, например, согласно письму ВХС РБ от 20.02.2004 № 04-03/462 «Об оценке акта сверки расчетов в качестве финансового обязательства» акт сверки расчетов, подписанный не руководителями или ненадлежаще уполномоченными лицами, не имеет юридической силы[18, с.132].
Банковским кодексом установлено, что кредитор несет перед фактором ответственность за недействительность уступленного денежного требования (ст.162).
Уступленное денежное требование признается действительным, если кредитор имеет право на его уступку и в момент уступки ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять такое требование.
Кредитор не вправе уступать другому лицу права, неразрывно связанные с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью (ст.354 ГК). Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (ст.359 ГК).
Кроме того, согласно ст.359 ГК не допускается уступка требования, если она противоречит законодательству. Так, например, следует обратить внимание, что:
Положением о государственном регулировании производства и оборота алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта, утвержденным Декретом Президента РБ от 09.09.2005 № 11, запрещаются сделки, предусматривающие уступку требования в обязательствах, возникающих при оптовой торговле алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукцией и непищевым этиловым спиртом;
Положением о государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий, утвержденным Декретом Президента РБ от 17.12.2002 № 28, запрещаются сделки, предусматривающие уступку требования в обязательствах, возникающих при оптовой торговле табачным сырьем и табачными изделиями;
Декретом Президента РБ от 12.07.2005 № 9 (в редакции Декрета Президента РБ от 18.03.2008 № 4, вступающей в силу с 20 июня 2008 г.) юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим ввоз автомобильным транспортом на территорию Республики Беларусь нефтяного жидкого топлива (автомобильный бензин, дизельное и бытовое топливо всех марок), запрещаются сделки, предусматривающие уступку требования в обязательствах, возникающих при оптовой торговле таким топливом;
статьей 158 БК не допускается последующая уступка денежного требования фактором, если иное не предусмотрено договором факторинга.
В соответствии со ст.359 ГК уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит договору. Условия, запрещающие уступку либо ограничивающие ее (например, требование об обязательном получении согласия должника), достаточно часто включаются в договоры, прежде всего для того, чтобы исключить свободный оборот этих прав (требований) и устранить риски, связанные с их переходом к иным лицам.
Банковским кодексом предусмотрено правило об обходе указанного ограничения. Так, согласно ст.157 БК уступка денежного требования фактору является действительной, даже если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете (ограничении). В то же время это не освобождает кредитора, который нарушил соглашение о запрете (ограничении) уступки денежного требования, от обязательств или ответственности перед должником в связи с такой уступкой.
Очевидно, что указанная норма БК должна была позволить банкам не контролировать наличие в договорах соглашений о запрете уступки прав (требований), поскольку в рамках отношений по финансированию дебиторской задолженности наличие таких запретов (ограничений) уступки приводит к неопределенной ситуации в отношении действительности уступки, что является препятствием для проведения кредитной операции[18, с.165].
Однако по вопросу о правомерности уступки права (требования) при наличии соглашения о запрете (ограничения) уступки между ГК и БК существует, на наш взгляд, определенная коллизия. Согласно ст.10 Закона РБ от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» ГК имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права, а в случае коллизии между нормативными правовыми актами субъекты правоотношений обязаны руководствоваться нормой акта, обладающего более высокой юридической силой (ст.71). Полагаем, что при проведении операции факторинга банку во избежание высоких правовых рисков и неопределенности в отношении действительности уступки следует убедиться в отсутствии в договоре запрета на уступку права (требования) либо получить соответствующее согласие должника (либо потребовать исключения из договора условия о запрете уступки). Сложившаяся ситуация безусловно требует внесения соответствующих дополнений (изменений) в ГК с тем, чтобы обеспечить безусловную правомерность совершаемых операций факторинга.
В соответствии со ст.357 ГК должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.
Указанная норма законодательства охватывает в т.ч. следующие возражения:
возражения, связанные с неисполнением (ненадлежащим исполнением) первоначальным кредитором перед должником договора (обязательства), на основании которого возникли уступленные права требования. При этом значение придается не тому моменту, когда фактически были заявлены возражения, а моменту, когда возникли правовые основания для их заявления.
При оценке кредитных рисков по проводимой факторинговой операции следует учитывать последствия нарушения кредитором обязательств перед должником, права по которым уступаются банку. Так, ст.161 БК предусмотрено общее правило о том, что при нарушении кредитором своих обязательств по договору, заключенному с должником, должник не вправе требовать от фактора возврата суммы денежного обязательства, уплаченной фактору по уступленному денежному требованию. В то же время, если должник не вправе получить такую сумму непосредственно от кредитора либо когда фактор не предоставил кредитору сумму денежного обязательства, связанного с уступкой денежного требования, должник вправе требовать от фактора возврата уплаченной ему суммы по уступленному фактору требованию[18, с.153];
возражения о пропуске срока исковой давности по уступленному требованию. Согласно ст.202 ГК перемена лиц в обязательстве не влечет изменения срока исковой давности и порядка его исчисления. В связи с этим должник может ссылаться на пропуск срока исковой давности как в том случае, когда этот срок истек до момента получения уведомления об уступке, так и в том случае, когда срок истек после получения уведомления;
возражения в связи с недействительностью договора (обязательства), на котором основано право требования;
возражения, связанные с прекращением обязательства, права по которому уступлены.
При анализе действительности требования необходимо также принимать во внимание возможность прекращения обязательства, по которому осуществляется уступка, зачетом по требованию должника[9, с.49].
Согласно ст.381 ГК обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
В то же время, исходя из ст.382 ГК и ст.160 БК, должник вправе против требований фактора предъявить к зачету основанные на договоре с кредитором денежные требования, которые имелись у должника к моменту получения письменного уведомления об уступке денежного требования фактору и срок которых наступил до его получения либо срок которых не указан или определен моментом востребования. Зачет требований должника, основанных на нарушении кредитором соглашения о запрете (ограничении) уступки денежного требования, не допускается.
Информация о наличии требований может быть истребована банком у кредитора (клиента), в т.ч. путем подтверждения отсутствия таких требований в самом договоре факторинга, либо указана в акте сверки задолженности (последний вариант, на наш взгляд, предпочтителен).
В случае недействительности уступленного денежного требования фактор приобретает право обратного требования (регресса) к кредитору независимо от условий платежа, т.е. независимо от вида факторинга (скрытый или открытый) [5, с.77].
Несмотря на то, что ни ГК, ни БК не установлено специальных правил о форме договора факторинга, при оформлении сделки факторинга следует учитывать требования ГК о форме сделки по уступке права (требования). Законодатель исходит из зависимости формы сделки по уступке права (требования) от формы сделки, на основании которой возникло такое право требования, являющееся предметом уступки. Так, согласно ст.360 ГК уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законодательством.
В соответствии со ст.402 ГК договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Как ГК, так и БК не установлено специальных требований к существенным условиям сделки по уступке права требования, в т.ч. осуществляемой в рамках договора факторинга. Заключая договор факторинга банку необходимо указать в договоре факторинга с достаточной степенью индивидуализации (конкретизации) требование, права по которому уступаются, с тем, чтобы обеспечить действительность уступки. Так, на наш взгляд, договор факторинга должен содержать описание предмета требования (денежные средства в соответствующей валюте), его содержания (уплата денежных средств), размер такого требования, наименования должника, основание возникновения требования (договор между кредитором и должником, спецификация (протокол согласования цены), товарно-транспортные документы, акты приема-передачи и т.п.). Особое внимание на конкретизацию уступаемого требования необходимо обращать в тех случаях, когда на основании одного договора возникает несколько однотипных и по содержанию, и по характеру оснований прав требования (поставки товара партиями в течение длительного срока и т.п.) и уступается только часть прав.
Отсутствие в договоре факторинга при уступке требования указания на обязательство (необходимой степени его индивидуализации), по которому требование уступается, может повлечь в силу части первой ст.402 ГК признание такого договора незаключенным. Это подтверждается и сложившейся судебной практикой по спорам, вытекающим из договоров об уступке права требования.
Проверка действительности требования, предлагаемого к финансированию, правомерности его уступки и выполнение предписаний законодательства при проведении банковской операции по финансированию под уступку денежного требования позволяет банку в большей степени минимизировать свои риски по договору факторинга как кредитной операции.
Заключение
Рассматривая факторинг в качестве интегрированной банковской операции, обеспечивающей рост новых фирм, усиление связей между поставщиками и покупателями, повышение конкурентоспособности товаров и развитие банковского сектора, можно сделать вывод об уровне развития экономики той или иной страны.
Таким образом, устойчивый уровень развития и применения факторинговых операций служит индикатором развития национальной экономики. Увеличение количества банков, предоставляющих факторинговые услуги, указывает на достижение нового этапа развития и достаточного уровня зрелости банковской системы, финансовых, экономических и правовых отношениях в данной стране.
Для успешного и эффективного развития факторинга в той или иной стране важно четко определить круг проблем, узкие места, возникающие при осуществлении данной операции, что, в свою очередь, позволит выработать эффективный механизм их преодоления.
Среди основных проблем, имеющих место при осуществлении факторинговых операций в Республике Беларусь, можно выделить:
) проблемы, связанные с несовершенным законодательным регулированием (ограничение применения операций международного факторинга, не разработан механизм регресса, отсутствие единого подхода при отнесении данной сделки к кредитным, дисконтным и прочим банковским операциям и другие);
) проблемы, связанные с деятельностью отечественных предприятий (неустойчивое финансовое положение, низкая конкурентоспособность отечественных товаров на внутреннем и международном рынках, применение бартерных сделок в расчетах, низкий уровень развития малого бизнеса и другие);
) проблемы, связанные с деятельностью банков (сложности при получении факторинга, не обеспеченного залогом, недостаточное развитие маркетинга факторинговых услуг, нехватка средств для внедрения современных технологий факторингового обслуживания клиентов, сложности в оценке и принятии кредитных рисков, отсутствие информационной системы о платежеспособности белорусских предприятий и их взаимодействии с кредитными организациями и другие).
Однако, учитывая высокую потребность субъектов хозяйствования экономики Беларуси в факторинговом обслуживании, выгоды и преимущества, приобретаемые от данного вида операций, а также интенсивное развитие рынка факторинговых услуг в России, можно ожидать интенсивного развития факторинга и в Беларуси при выполнении ряда условий и внесении коррективов в существующий механизм проведения данной операции.
Так, одним из необходимых условий успешного развития факторинга является детальная разработка нормативной базы, регламентирующей факторинговую деятельность. Однако кроме этого необходимо сформировать соответствующие условия для эффективной работы схемы факторинга (наличие субъектов малого и среднего бизнеса, финансовые институты, оснащенные современными технологиями и т.д.).
Список использованной литературы
1.Конституция Республики Беларусь.
2.Гражданский кодекс Республики Беларусь.
4.Алексанова Ю.А. Операции международного факторинга и российское законодательство. // Банковское право. 2002. №3. Бобровская Ж., Унтон А. Некоторые аспекты осуществления факторинговых операций. // Вестник ассоциации белорусских банков. 2001. №10. Бурова М.Е. Факторинг. М.: Япония сегодня. 1992. Жуков Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков. М. 1995. 46 с. Лысюк А. Факторинговые операции: прошлое и настоящее. // Планово-экономический отдел. 2003. № 1.
.Международный кредит: основные виды и условия. Отв. Редактор Полетаев Ю.В., М., 1993, 142 с. Мохов А.А. Факторинг как правовой институт и инструмент рыночной экономики. // Право и политика. 2003. № 6. Никанорова М.Е. Рынок факторинговых услуг в Республике Беларусь: проблемы и перспективы развития. // Вестник БГЭУ. 2003. № 6.
..Овсейко С. Международный факторинг: юридический комментарий Оттавской Конвенции УНИДРУА. // Банковский бюллетень. 1998. №14 (138).
.Смирнов В.Е. Международный факторинг. // Промышленно - торговое право. 1998. №5-6.
.Судник В. Где найти деньги для экономического роста. // Банковский вестник. 2004. № 10.
.Тузков Д.Л. Факторинг: проблемы развития в Республике Беларусь и зарубежный опыт использования. // Право и демократия. Сборник научных трудов. Выпуск 11. Мн.: БГУ. 2001.
.Филатова С. Применение факторинга в Беларуси: преимущества, недостатки, особенности. // Бюллетень нормативно - правовой информации. 2003. № 17. Функ Я. Законодательная регламентация факторинга в Республике Беларусь. // Бюллетень нормативно - правовой информации. 2003. № 17.
.Функ Я. Факторинг в Республике Беларусь. // Бюллетень нормативно - правовой информации. 2001. №18.
.Шулековский В. Факторинг во внешнеэкономических операциях. // Бюллетень нормативно - правовой информации. 2003. № 17.