Публично-правовое обеспечение доверительной собственности

Публично-правовое обеспечение доверительной собственности

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ………………………………………………………………………….3

ГЛАВА 1.ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ДОВЕРИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ………………………………………………………………..9

1.1  Происхождение доверительной собственности (фидуции) в римском

праве………………………………………………………………………………….9

1.1  Происхождение доверительной собственности (траста) в английском

праве………………………………………………………………………………...17

ГЛАВА 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОВЕРИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ……………………………………………………………...24

2.2 Правовая природа доверительного управления……………………………...24

2.3 Правовая природа траста………………………………………………………30

ГЛАВА 3. СУБЪЕКТЫДОВЕРИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ…………………………………..40

3.1Наследственный фонд как субъект доверительной собственности………...40

3.2 Государственная корпорация как субъект доверительной собственности…52

3.3 Публично-правовая компания как субъект доверительной собственности..66

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………………...80

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ……………………………...84

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования обусловлена тем, что происходящие в России экономические реформы повлекли за собой? обновление законодательства. В Гражданском кодексе Российской Федерации появились и новые институты, ранее неизвестные отечественному гражданскому праву, например, договор лизинга, агентскии? договор, договор факторинга, договор условного депонирования (эскроу), договор доверительного управления имуществом и т.д.[1]

ВРоссийской Федерациив 90-х годах 20 века была предпринята попытка прямого заимствования конструкции англо-американского траста, которая, однако, оказалась неудачной?. По мнению Суханова Е.А., траст «..представляет собой результат своеобразного исторического и культурного развития, не подлежащий прямому «переносу» (рецепции) в другие правопорядки. Как сложная система отношений, основанных на многовековых традициях прецедентного права и уходящих корнями в феодальный правопорядок, траст совершенно чужд континентальной правовой системе, для которой одним из общепризнанных и основополагающих постулатов является невозможность установления двух одинаковых прав собственности на одно и то же имущество (вещь

Уникальность траста первоначально сделала невозможным его рецепцию в отечественном законодательстве, и поэтому в ГК РФ и в других законах доверительная собственность уже не упоминается, но появляется договор доверительного управления имуществом. Однако по мнению Фунтиковой Н.В.: «…доверительное управление и доверительная собственность - разные правовые формы оформления схожих экономических интересов»[2].

В дальнейшем российское гражданское законодательство в сфере доверительной собственности начало развиваться новационно, заимствуя трастовые институты прецедентного права.Так Федеральный закон от 03.07.2016 № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в ст. 2 декларировал в качестве одной из основных целей создания публично-правовых компаний - управление государственным имуществом.[3]Государственная корпорация согласно ст.7 ФЗ «О некоммерческих организациях»[4] может принимать решение о передаче части имущества государственной корпорации в государственную казну Российской Федерации (отчисляя таким образом часть прибыли от использования государственного имущества переданной госкорпорации при ее учреждениии российской Федерацией».Федеральным законом от 29.07.2017 № 259-ФЗ в ГК РФ была закреплена новая организационно-правовая форма юридического лица – наследственный фонд. Основной целью создания наследственного фонда декларировалось деятельность по управлению полученным в порядке наследования имуществом.

Отечественная цивилистика в целях хозяйственного управления государственным имуществом сконструировала в 60-х годах 20 века два ограниченных вещных права – право хозяйственного ведения и право оперативного управления.Но их субъекты, в отличие от вышеуказанных юридических лиц, не признавались собственниками переданного им имущества. Все вышеизложенное, обусловливает актуальность темы выпускной квалификационной работы.

Цель и основные задачи исследования. Цель исследования заключается в том, чтобы на основе комплексного анализа нормативных и литературных источников выявить и изучить особенности публично-правового обеспечения доверительной собственности.

Для достижения поставленной цели мы ставили перед собой следующие задачи:

- изучить происхождение доверительной собственности (фидуции) в римском праве;

- проанализироватьпроисхождение доверительной собственности (траста) в английском праве;

- исследовать правовую природу доверительного управления;

- выявитьправовую природу траста;

- охарактеризовать наследственный фонд как субъект доверительной собственности;

- охарактеризовать государственную корпорацию как субъект доверительной собственности;

- охарактеризовать публично-правовую компанию как субъект доверительной собственности.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с возникновением, осуществлением и прекращением доверительной собственности.

Предметом исследования являются нормы российского законодательства, материалы судебной практики, отечественная и зарубежная научная литература по теме выпускной квалификационной работы.

Научная новизна выпускной квалификационной работы выражается в основных положениях, выносимых на защиту.

Положения, выносимые на защиту:

1.   Содержание права собственности, закрепленное в ст.209 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо дополнить правомочием управления. В Гражданском кодексе Российской Федерации необходимо закрепить норму о содержание такого элемента как правомочие управления. Содержание данного правомочия заключается в том, что доверительный собственник обязан распоряжаться переданным ему в собственность имуществом не по своему усмотрению а в целях установленных его учредителем в его учредительных документах. 

2.   Субъектом права доверительного управления может быть только юридическое лицо. Это объясняется тем, что имущество может передаваться в доверительное управление только лицу которое создается по воле собственника имущества передаваемого в доверительное управление (государственная корпорация, публично-правовая компания, паевой инвестиционный фонд, наследственный фонд);

3.   Доверительное управление как элемент вещного права собственности, следует отличать от договора доверительного управления имуществом как обязательства, легально закрепленного в главе 53 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доверительное управление как элемент единого вещного права собственности в теории российского права, следует отличать от траста (расщепленной собственности) в англо-американском праве;

4.   Правовой режим имущества государственной корпорации и публично-правовой компании не является нетипичным для гражданского законодательства Российской Федерации. Речь идет о правовом режиме доверительной собственности (траста), когда,  например публично-правовая компания формально являясь собственником переданного ей Российской Федерации имущества, может использовать его только в публично-правовых интересах (не может свободно им распоряжаться);

5. Наследственный фонд в российском гражданском праве как субъект доверительной собственности, сочетает в себе черты бенефициарного собственника (лица, имеющее право на свою собственную выгоду) и такого лица как доверительный управляющий, которой владеет имуществом в интересах других, а именно выгодоприобретателей указанных завещателем – учредителем наследственного фонда.

Связь с другими ранее проводившимися исследованиями. Говоря о степени научной разработанности данной темы, нужно учитывать, что вопрос о доверительной собственности в российском гражданском праве недостаточно исследован.

Теоретическую основу выпускной квалификационной работы составила научная литература по теме исследования, в частности труды таких ученых как: Адарченко Е.О., Александрова М.В., Винницкий А.В., Голышев И.Д., Гонгало Ю.Б.,  Волков А.М., Дождев Д.В., Зикун И.И., Карян Ю.С., Крашенинников П.В., Михалев К.А., Петров Е.Ю., Путинцева Е.П., Серова О.А., Соколова Н.В., Суханов Е.А., Фунтикова Н.В., и других ученых.

В числе иностранных авторов анализировавших вопросы темы выпускной квалификационной работы, можно назвать в частности: Алана Марчиано, Армена Алчяна, Джованни Батиста Рамелло, Карла Менгера, Людвига Мизеса, Торстейна Веблена, Тони Тайлера.

В ходе работы над магистерской диссертацией использовались общенаучный диалектический метод познания, а также специальные методы исследования, в том числе исторический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, социологический, а также другие методынаучного познания.

Значимость полученных результатов исследования.Теоретическая  значимость исследования заключается в том, что разработанные выводы и положения выносимые на защиту могут служить основой для дальнейших научных исследований в сфере гражданско-правового регулирования доверительной собственности.

Практическая значимость исследования заключается в том, что материалы выпускной квалификационной работы могут быть использованы обучающимися при подготовке к практическим занятиям в ходе изучения соответствующей темы по дисциплине «Гражданское право».

Нормативно-правовой базой исследования явилось российское законодательство по теме исследования. Эмпирической базой исследования явились материалы судебной практики по теме исследования.

Апробация результатов исследования была осуществлена в процессе выполнения работы и выразилась в подготовке и опубликовании двух научных статей:

1.   Айбазов, А.Х. Траст как продукт фрагментации собственности в английском праве /А.Х. Айбазов/Материалы IIВсероссийской (с международным участием) научно-практической конференции «Цифровая реальность: социально-экономические, правовые и IT - аспекты» (Пятигорск, 26ноября 2021 г.): сборник научных статей. - Ставрополь: изд-во «Дизайн-студия Б», 2021. - 500 с С.428-432.

2.   Теунаев А.Ю., Айбазов, А.Х. Трастовые конструкции в российском праве /А.Ю. Теунаев, А.Х. Айбазов/Материалы IIВсероссийской (с международным участием) научно-практической конференции «Цифровая реальность: социально-экономические, правовые и IT - аспекты» (Пятигорск, 26ноября 2021 г.): сборник научных статей. -Ставрополь: изд-во «Дизайн-студия Б», 2021. - 500 с С.428-432.

Структура работыобусловлена ее целью и задачами. Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, семи параграфов, заключения и списка используемых источников

ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ДОВЕРИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

1.1  Происхождение доверительной собственности (фидуции)

Согласно господствующему мнению, европейская наука гражданского права реципировала институт фидуции из римского частного права. Данная позиция обоснована тем, что современный институт Treuhand, как и фидуция, основан на передаче права собственности другому лицу (кредитору или третьему лицу), что создает расщепление формы и материи (формально фидуциар является собственником, а материально - нет). Однако данный подход нельзя признать обоснованным в связи с тем, что институт фидуции был незнаком легистам и канонистам. Практически все исследователи института фидуции в римском праве сходятся во мнении, что положения римских источников в отношении института фидуции были серьезным образом изменены компиляторами. В частности, во многих фрагментах слово «fiducia» было заменено на «pignus». Кроме того, исследование института фидуции осложнено еще и тем, что слово «fiducia» (точно так же, как «trust» в английском языке) имело несколько значений (как вид залога или как сам предмет залога), а также использовалось римскими юристами и в других институтах, вообще не имеющих отношения к институту фидуции (например, heresfiduciarium–«доверительный наследник», а также применительно к manumissiohomoliber–«отпущение на свободу»).

Механическая подмена понятия «fiducia» на «pignus» была замечена также и российским романистом Д.В. Дождевым: «В целом сегодня является признанным, что компиляторы работали очень тщательно: они не только использовали оригинальные копии, не прибегая к постклассическим сборникам, но и... заменялиоднитерминынадругие: mancipatio на traditio, fiducia на pignus, actio de auctoritate на actio de evictione, cretio на aditio, sponsor на fideiussor».^[5]

Римское право вещей (ius rerum)или, в современных терминах,  «собственность»,охватывало гораздо более широкую область, чем та, которая охватывается современным правом собственности. Одна из причин этого факта заключается в том, что римские юристы связывали вещь(res)с любым юридически гарантированным экономическим интересом, любым правом или правами, имеющими денежную стоимость, которые лицо могло бы иметь в отношении этого.

Римское понятие res  (вещь) не оставалось фиксированным, но претерпело значительное развитие, поскольку его использование изменилось вслед за эволюцией общества и экономических отношений. В первобытной земледельческой общине архаической эпохи интересовали только то, что человек мог воспринимать своими чувствами, осязать, держать и использовать (словом, то, что ему служило). В этом контексте термин  res  обозначал просто физические объекты; то есть вещи, которые могут быть затронуты (quaetangi possunt), держимы илииспользованы человеком.

Однако в более позднюю республиканскую эпоху растущая сложность римского общества и экономической жизни означала, что существует то, что существуют вещи, которыми нельзя завладеть. Под влиянием греческой философской мысли нематериальные и абстрактные творения человеческого разума стали рассматриваться римскими юристами как  res. Практическим следствием этой эволюции было то, что не только физические объекты, но и абстрактные вещи (например, долг, право прохода) рассматривались как  res. В конце концов, все, что имеет экономическую ценность или может быть оценено в деньгах, которые могут быть частьюимущества человека(короче говоря, все экономические активы), будь то материальные или бестелесные, рассматривалось как  res.

Закон вещей организован по двум широким разделам: права, которые относились к собственности и которые были доступны против лицв целом(iura in rem);иправа, которые относились к лицам и которые были доступны против конкретных лиц(iura in personam). Римляне разделили права, которые существовали над собственностью, на те, которые были приобретены над отдельными объектами, и те, которые были приобретены над вещами в массе. Право собственности в узком смысле относилось к первой категории прав, в то время как право наследования охватывало большинство норм, регулирующих приобретение вещей в массе. Наконец, права, связанные с требованиями к конкретным лицам, рассматриваются в соответствии с обязательственным правом.

Прежде чем рассматривать права собственности на отдельные объекты, уместно кратко рассмотреть виды собственности, которые существовали в римском праве. Различные классификации, как правило, являются результатом исторического развития и представляют собой попытку систематизации соответствующей части частного права.

Первое различие проводилось между вещами, управляемыми божественным законом(res divini iuris),и теми, которые подчиняются человеческому закону(res humani iuris). Под божественным законом были вещи, посвященные по приказу римского народа богам выше, такие как храмы и алтари(res sacrae);вещи, посвященные богам подземного мира, такие как гробницы(res religiosae);и вещи, считающиеся находящимися под защитой богов из-за целей, которым они служили, такие как стены и ворота укрепленного города (ressanctae).

Вещи по божественному закону не подлежали частной собственности (resextranostrum patrimonium  или  res extra commercium). 

Res humani iuris  были либо государственными, либо частными. Первые принадлежали государству и включали в себя дороги общего пользования, мосты, гавани и судоходные реки. Некоторые вещи были классифицированы не как общественные, а как общие для всего человечества(res communes),такие как воздух, море и проточная вода. Еще одной категорией вещей являются  res universitatis:вещи, принадлежащие конкретному городу или муниципалитету для использования и удовольствия его жителей, такие как театры, общественные бани, спортивные площадки, залы правосудия и т.п.

Вещи были далее классифицированы на телесные(res corporales)и бестелесные(res incorporales). Первые были вещами, которые могли быть тронуты или восприняты чувствами, такими как одежда, животные, стол или дом; последние являются нематериальными вещами или вещами, не способными к чувственному восприятию, которые признает и защищает закон, такими как реальные и личные права. Хотя различие между res corporales и res incorporales носит преимущественно академический и  философский характер,  оно имеет определенное практическое значение. Это вытекает из того факта, что только материальными вещами можно обладать, и, следовательно, несколько правовых концепций, в отношении которых владение играет существенную роль, не применимы к  res incorporales.

Поскольку бестелесные предметы не могут быть физически конфискованы, как это требуется для обладания, они, таким образом, не могут быть приобретены или переданы каким-либо методом, связанным с приобретением или передачей владения.

Основное разделение вещей, которые могли находиться в частной собственности(res in nostro patrimonio  или  res in commercio),было между  res mancipi  и  res nec mancipi. Res mancipi,категория, которая была рано окаменела, были землей и зданиями, расположенными на итальянской земле;рабами; сельскохозяйственными животными, такими как волы, лошади, мулы и ослы; и деревенскими (не городскими) предиальными сервитутами(servitutes rusticae),например, правами прохода и воды над сушей. Поскольку они были наиболее важными активами в раннем римском сельскохозяйственном обществе, право собственности на них могло быть передано только формальным образом посредством  mancipatio  или  in iure cessio. Все остальное было  res nec mancipi. Что касается последнего, то право собственности может быть передано неофициально путем простой поставки(traditio).

В принципе, право собственности(dominium ex iure Quiritium)  является наиболее полным или обширным правом, которое лицо может иметь в отношении материальной вещи. Dominium происходит от глагола  domo,означающего завоевывать. Ex iure Quiritium  означает  «согласнозакону  квиритов». Термин  Quirites  первоначально обозначал жителей сабинского города  Cures. Примерно в середине седьмого века до нашей эры римляне и сабиняне объединились, чтобы сформировать единую нацию, и эта нация была названа  Populus Romanus Quiritium. Слова Romanus и Quiritium, наконец, стали использоваться взаимозаменяемо, и, таким образом, владение римским титулом упоминалось как  dominium ex iure Quiritium.

Обладатель такого права обладал максимальными прерогативами, которые человек мог иметь над объектом: он имел право пользоваться, пользоваться и даже злоупотреблять своим имуществом(ius utendi,  ius fruendi,  ius abutendi),а такжеотчуждать его, полностью или частично, по своему усмотрению. Короче говоря, владелец(dominus)мог совершить практически любое фактическое или юридическое действие в отношении своего имущества. Следует, однако, отметить, что право собственности не было столь обширным в ранние времена, как это было в более позднем праве. Соответствующая концепция претерпела длительный процесс эволюции, охватывающий несколько столетий, пока не достигла своей кульминации в республиканскую эпоху. В архаичный период собственность была, вероятно, лишь одним из аспектов контроля  патерфамилий  над лицами и имущественными активами, попадающими под его  потесты. Оно существует как единственное реальное право, учитывая, что владение в смысле фактического физического контроля над вещью не проводит четкого различия между собственностью; меньшие вещные права, такие как сервитут и узуфрукт, рассматривались как «частичная»  собственность.

Будучи наиболее обширным из всех вещных прав, право собственности должно было приобретаться в установленном порядке. Римское право знало несколько способов приобретения собственности, все из которых зависели от некоторого признанного и публичного утверждения контроля над собственностью. Некоторые из этих модусов были свойственны римскому праву и, соответственно, происходили от ius civile;другие способы были также знакомы другим народам и поэтому рассматривались как происходящие из  ius gentium  (отождествляемые в этом контексте с  ius naturale).

Способы приобретения также могут быть классифицированы на оригинальные (или «естественные»)и производные. Первоначальными способами приобретения права собственности являются те, когда лицо приобретает право собственности на вещь без вмешательства или зависимости от другого лица. Основными способами первоначального приобретения права собственности были рецепт (который принимал различные формы),  occupatio  и  accessio. Производное право собственности имеет место, когда лицо приобретает право собственности на вещь от другого. В этом случае право собственности передавалось или переходило от одного лица к другому при содействии первого лица. Основными формами производного приобретения собственности были  mancipatio,  in iure cessio  и  traditio. Вышеуказанные два метода классификации способов приобретения права собственности могут быть согласованы. Первоначальные способы приобретения собственности исходили из  ius gentium,за исключением предписания, которое рассматривалось как принадлежащее  ius civile;в то время как производные способы возникли в  ius civile,за исключением  traditio,который имел корни в  ius gentium.

Важным принципом, касающимся передачи права собственности, было то, что никто не мог передать другому больше прав, чем он сам имел (nemo plus iuris ad alium transfer potest quam ipse haberet). Практическим следствием этого принципа было то, что в римском праве лицо, не являющееся собственником вещи, не может передать право собственности на эту вещь кому-либо еще.

Как способ приобретения права собственности, mancipatio  представлял собой сочетание формальной продажи за наличные деньги и торжественной передачи права собственности на  res mancipi. Официальная процедура, относящаяся к этому правовому акту, требовала присутствия передающего лица, получателя, пяти свидетелей мужского пола, которые были римскими гражданами старше возраста полового созревания, и другого лица(libripens),которое имело бронзовую шкалу. Получатель тогда хватал предмет для перевозки (если он был движимым) или его изображение (если он был недвижимым), ударял по чешуе бронзовым слитком и говорил: «Я объявляю этот предмет (например, раб) моим по закону граждан(ius Quiritium)и был куплен мной с этой бронзой и этой бронзовой чешуей». Передающая ничего не сказала, его молчание показало его согласие. Предполагая, что лицо, передающее право, является собственником вещи, право собственности переходит к получателю.

Процедура  мансипатио  восходит ко времени, предшествовавшему появлению монетных денег, и она, вероятно, развилась из формальной продажи за наличные, когда латунь или медь фактически взвешивались на весах (весы)и передавались одновременно с передачей проданногопредмета. В более поздние времена  mancipatio  вообще не имел никакого необходимого отношения к продаже — это был общий способ передачи, ограниченный определенными видами собственности, в то время как любая продажа, которая действительно произошла, рассматривалась как отдельная сделка, обеспечивающая необходимую причину(causa). Тем не менее соответствующая официальная церемония была сохранена, с тем чтобы подчеркнуть серьезностьнамерений  сторон. Наконец, следует отметить, что лицо, передающее право собственности  мансипатио,  должно было предоставить гарантию против выселения получателя из имущества. Если приобретатель права собственности был выселен после того, как третье лицо успешно испрашивало имущество посредством судебного иска, приобретатель может спровоцировать  actio auctoritatis  против передающего лица за двойную уплаченную цену. Кроме того, передающее лицо было связано любыми официальными заявлениями(nuncupationes),которые он сделал в отношении определенных особенностей или характеристик передаваемого имущества. В качестве иллюстрации, если передающее лицо заявило в своем  nuncupatio,  что земля, которую он передает, имеет определенный размер, а позже оказалось, что она меньше, получатель может использовать  actio de modo agri,  чтобы потребовать вдвое большую стоимость недостающей части.

Процедура in iure cessio использовалась для различных целей: для передачи права собственности на телесную собственность любого рода, будь то  res mancipi  или  res nec mancipi;длясоздания и погашения праедиальных сервитутов и узуфруктов; и для передачи бестелесных объектов, отличных от обязательств, таких как наследство. В качестве способа передачи права собственности  in iure cessio  (буквально «отчуждение позакону»)принимал форму фиктивного иска перед претором, в котором получатель утверждал, что является владельцем передаваемого объекта, передающее лицо не выдвигало никакой защиты, а претор выносил решение об объекте получателю. В отличие от обычных судебных исков,решение магистратафактически передавало право собственности и его действие было не только между сторонами. Как и в случае с mancipatio,только римские граждане или лица, обладающие  ius commercii,могли использовать процедуру  in iure cessio.[6]

Таким образом, изучение римского института фидуции показывает, что достоверно известно лишь то, что такой институт существовал, что фидуциар становился полноценным собственником (хотя и non proprie), что фидуцианту предоставлялся неопределенный иск из фидуции (actio fiduciae), а также некоторые факты об этом институте (неправомерное возвращение фидуциантом вещи не считалось кражей; фидуциант мог приобрести обратно вещь по usureceptio; фидуциант не мог еще раз продать предмет фидуции фидуциару и др.). Однако даже самые простые вопросы, такие как сфера применения института, необходимость передачи владения, квалификация договора, необходимость манципации, ее связь с передачей владения, исковые требования фидуцианта, вызывают споры среди романистов. В связи с этим можно сделать вывод о том, что рецепция института фидуции была крайне затруднительной, а большое количество интерполяций может говорить о чуждости и непонятности института фидуции средневековым юристам.[7]

1.2   История возникновения доверительной собственности (траста) в английском праве

Траст – правовая категория, берущей свои истоки в английской системе права, развивавшейся и изменявшейся вместе с цивилизацией и историей Англии.

Траст основан на «расщеплении» права собственности, не известном континентальной системе права. Чтобы понять источник «расщепления» права собственности в конструкции, известной как траст, необходимо обратиться к истории возникновения и развития этого института в праве Англии. Как упоминалось в Предисловии, становление английского права неразрывно связано с историей развития английской судебной системы. История же возникновения трастов связана с историей формирования и развития права справедливости (equity). «Из всех деяний права справедливости наиболее громким и важным является изобретение и развитие траста», – полагал крупнейший исследователь истории английского права Фредерик Вильям Мэйтленд^[8]. Институт траста, первоначально известный как use, появился в Англии спустя некоторое время после ее завоевания Вильгельмом Нормандским в 1066 г. Нормандское завоевание сопровождалось установлением на всей территории Англии общего права (common law), которое стало единым для всей Англии в отличие от ранее действовавших местных правил и обычаев. Нормы общего права отличались жесткостью, отсутствием гибкости, и возникновение uses явилось естественной реакцией на нормы общего права, регулировавшие владение, пользование и распоряжение землей. Собственность на землю облагалась многочисленными обременениями в пользу лордов, получавших земельные наделы непосредственно от короля и раздававших части таких наделов более мелким держателям. Основное бремя ложилось на плечи именно мелких держателей земли: так, пошлины с них взимались при вступлении лорда в наследство, при его женитьбе, а также, когда старшая дочь лорда выходила замуж или его сын проходил посвящение в рыцари.

В соответствии с нормами общего права собственник земельного надела был не вправе распорядиться своей землей на будущее время. Не имел он и права завещать принадлежащий ему земельный участок.

Во избежание подобного рода неудобств и санкций за нарушение норм, регулировавших земельные отношения, собственник земельного участка передавал свою собственность, используя способ передачи, признаваемый общим правом, другому лицу, которое принимало на себя обязательство владеть землей за счет и в пользу (to the use) третьего лица. Таким образом, «лицо, которое передавало земельный участок, получило наименование feoffor, что в переводе означало “даритель недвижимости”; бенефициар, т.е. лицо, для выгоды которого вся комбинация создавалась и которым мог выступать как сам feoffor, так и третье лицо, например его наследник, стал называться cestui que use. И наконец, посредник, которому передавалась земля во владение от feoffor на счет и в пользу cestui que use, получил наименование feoffee to use, что в переводе означало «закрепощенный в пользу» (подразумевалось – третьего лица)»^[9].

Институт uses получил широкое распространение в средневековой Англии. Зачастую он использовался с целью осуществления владения землей в пользу лиц, которые в принципе были не вправе иметь в собственности недвижимое имущество, например, в пользу монашеских орденов. Короли создавали всяческие препятствия на пути укрепления политической и экономической власти церкви. С этой целью и был установлен запрет на отчуждение земельных наделов в пользу церкви и монастырей.

Церковь нашла способ обойти такой запрет путем формальной передачи земельных участков лицам, которые были обязаны управлять и распоряжаться полученной землей не для себя, а в интересах церкви (или монашеского ордена). Такого рода сделки церковь поощряла и между светскими лицами.

Крестовые походы дали новый импульс развитию use. Рыцари, уходя в походы на Святую землю, имели обыкновение передавать титул на принадлежащие им земли доверенным лицам, которые осуществляли управление земельными наделами в интересах жены или детей рыцаря-цедента.

Именно в период крестовых походов юридическая конструкция use, до того лишенная правовой защиты, обретает легальный статус. Feoffor, действовавший на свой страх и риск по отношению к feoffee, зачастую не отличавшемуся честностью и порядочностью, получил возможность обратиться за защитой к лордуканцлеру, который в то время являлся своего рода юридическим советником короля. Обещание, данное feoffee to use землевладельцу заботиться об имуществе последнего, не могло быть принудительно исполнено через суды общего права. Лорд-канцлер посредством издания специального приказа (writ) мог, под угрозой уплаты штрафа в 100 ливров, дать указание предстать перед ним feoffee to use, обвиняемому в недобросовестности. Таким образом, в суде лорда-канцлера зародилась и получила развитие судебная практика, специализированная на отношениях, связанных с use, и был определен правовой статус всех участников соответствующего отношения. Такая судебная практика легла в основу сформировавшегося впоследствии права справедливости. Основываясь на принципах справедливости, лорд-канцлер признал, что владельцем земельного участка являлся feoffee to use, но добавил, что feoffee to use должен осуществлять владение в интересах cestui que use, бенефициара. В обоснование такой позиции был положен принцип, в соответствии с которым люди обязаны выполнять данные ими обещания, а если они не исполняют их добровольно, то их следует принудить к исполнению данного слова.

Сначала интерес бенефициара рассматривался только как его право на иск к feoffee. Но судебная практика пошла дальше, и к концу XV в. интерес бенефициара стал трактоваться как форма собственности, как вещно-правовой интерес. Такой интерес подлежал защите против приобретателей, знавших о существовании вещно-правового интереса в имуществе, против наследников feoffee to use и против лиц, к которым право на имущество перешло безвозмездно^[10]. Результатом развития судебной практики стало существующее по настоящее время правило, в соответствии с которым принадлежащее бенефициару право не может быть принудительно реализовано только в том случае, когда титул на имущество перешел к добросовестному приобретателю за плату. При этом приобретатель не знал и не мог знать о существовании иного вещно-правового интереса в имуществе. Во всех остальных случаях бенефициар вправе в принудительном порядке реализовать свой вещно-правовой интерес. Этот важнейший принцип, получивший название «полярной звезды права справедливости»^[11], является основополагающим для всего английского права собственности.

Трасты существовали параллельно с практикой uses, однако имели более узкую сферу применения. Термин «траст» применялся к конструкции, аналогичной use. Однако в трасте feoffee играл некую активную роль, осуществляя функции владения переданным ему имуществом в отличие от feoffee в традиционной конструкции use, где он выступал простым посредником. Именно активная роль feoffee в трасте обеспечила в дальнейшем развитие трастов наряду с постепенным увяданием use.

В начале XVI в. на фоне экономического упадка высшего дворянского сословия и роста влияния и могущества церкви король Генрих VIII принимает решение упразднить правовой институт use. В конце 1535 г. он утверждает и обнародует так называемый Statute of Uses (формально отмененный только в 1925 г.). Статут лишал юридической силы акт передачи имущества feoffee to use и устанавливал, что субъектом права собственности в рассматриваемой конструкции является тот, в чьих интересах такое отношение устанавливалось, т.е. cestui que use (бенефициар). Таким образом было признано, что реальное право возникало у бенефициара, и это право являлось приоритетным по отношению к фиктивному праву feoffee.

Королевский статут вызвал крайнее недовольство у разных слоев населения, что способствовало чрезвычайно гибкому толкованию в судах его положений. В результате правоприменительной практики под наименованием «траст» были сохранены те виды use, которые напрямую не попадали под действие статута. К ним относились так называемые uses upon uses; права, признаваемые правом справедливости и относящиеся к движимому имуществу и денежным средствам; а также непосредственно сами трасты, т.е. юридические конструкции, в которых feoffee играл активную роль по владению переданным ему имуществом.

Use upon use представляла собой сделку, посредством которой имущество передавалось первому доверительному собственнику в пользу определенного лица, первого бенефициара, одновременно являющегося доверительным собственником другого лица, второго бенефициара. Коль скоро правовой институт use был упразднен, то юридически действительной осталась только та часть операции, посредством которой первый бенефициар стал доверительным собственником в пользу второго бенефициара. Такое ограничительное толкование статута об упразднении конструкции use было узаконено в 1558 г. в решении по делу Джейн Тиррел^[12]. В последующем при рассмотрении аналогичных дел ссылка на первого посредника (feoffee) была опущена и конструкция use под наименованием «траст» получила второе рождение.

Что касается исключения из Королевского статута 1535 г. движимого имущества и денежных средств, то данный вид имущества на тот момент времени не представлял интереса для короля и дворянства, интересы которого король защищал. И наконец, исключение из текста статута конструкции, подразумевавшей активную роль доверительного собственника, было оправдано тем, что такая конструкция уже в то время была известна как траст, а не use.

Начиная с XVII в. цели, для которых устанавливалась доверительная собственность, изменились и стали приспосабливаться к потребностям зарождавшегося капиталистического строя. Во многих случаях институт «траста» стал восполнять пробелы и недостатки общего права.

В частности, доверительная собственность стала использоваться для так называемых благотворительных целей, т.е. для оформления отношений, складывавшихся, когда одно лицо передает определенное имущество для целей содействия развитию образования, здравоохранения, помощи бедным слоям населения и достижения других подобных целей. Поскольку использование института доверительной собственности в благотворительных целях получило широкое распространение уже в ХVII в., то еще в период царствования королевы Елизаветы I в 1601 г. был издан специальный закон, нормы которого регулировали порядок организации и деятельности благотворительных трастов.

Доверительная собственность использовалась и для ведения предпринимательской деятельности в Англии. В XVIII в. получить права юридического лица можно было только на основе специального акта Парламента либо королевской хартии. При этом и король, и Парламент осторожно относились к образованию новых юридических лиц. Тогда имущество стали передавать в управление определенному лицу (физическому или юридическому) и суды канцлера стали предоставлять защиту такого рода отношениям.

До конца XIX в. институт доверительной собственности не был урегулирован законодательно. Только в 1893 г. был издан первый Закон о доверительной собственности (Trustee Act). В настоящее время доверительная собственность в Англии регулируется нормами Закона о доверительной собственности 2000 г. (Trustee Act 2000).[13]

ГЛАВА 2. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О ДОВЕРИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

2.2 Правовая природа доверительного управления

Попытки внедрения трастов российское гражданское право были предприняты в девяностых годах двадцатого века. В 1993 г. Был принят Указ Президента РФ № 2296 «О доверительной? собственности (трасте)», которым предписывалось «ввести в гражданское законодательство Российской Федерации институт доверительной собственности (траст)».[14]

В соответствии с Указом при учреждении траста учредитель передавал имущество на определённый срок доверительному собственнику на праве доверительной собственности, а тот осуществлял право собственности на доверенное ему имущество в интересах бенефициария. При этом к праву доверительной собственности применялись правила о праве собственности. В Указе отразилась главная черта траста (доверительной собственности): доверительный собственник становится именно собственником, но и учредитель траста не перестает им быть (при этом объем полномочии? обоих различается).

Такая конструкция подверглась критике со стороны цивилистов как противоречащая принятой в континентальной науке гражданского права унитарной модели права собственности.

Так по мнению Суханова Е.А.: «Что же касается классического англо-американского траста, то можно констатировать, что он представляет собой результат своеобразного исторического и культурного развития, не подлежащий прямому «переносу» (рецепции) в другие правопорядки. Как сложная система отношений, основанных на многовековых традициях прецедентного права и уходящих корнями в феодальный правопорядок, траст совершенно чужд континентальной правовой системе, для которой одним из общепризнанных и основополагающих постулатов является невозможность установления двух одинаковых прав собственности на одно и то же имущество (вещь). Право собственности в таком понимании невозможно и «расщепить»: оно либо полностью сохраняется за собственником (даже при передаче им своей вещи в доверительное управление иному лицу), либо полностью утрачивается им (при отчуждении вещи). При любом ином подходе возникает неразрешимая коллизия прав нескольких «собственников», каждый из которых желает распорядиться «своим» имуществом по своему усмотрению.

Более того, наделение собственником других лиц частью или даже всеми своими правомочиями путем передачи их на определенных условиях управляющему («номинальному собственнику») не ведет к утрате права собственности хотя бы только потому, что оно не исчерпывается этими правомочиями (в том числе их «триадой»). Такая передача в действительности представляет собой не отчуждение, а способ осуществления правомочий собственника. Поэтому идея «расщепленной», или «доверительной», собственности никогда не находила сколько-нибудь широкого признания в отечественной цивилистике в силу своего принципиального противоречия основным постулатам гражданского права.[15]

Во второй части Гражданского кодекса Российской Федерации в 1995 г. появилась альтернатива в виде договора доверительного управления имуществом.[16]

Согласно п.1 ст. 1012 ГК РФ: «1. По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).» Но по данному договору доверительный управляющий не становится собственником имущества, переданного ему по договору учредителем управления. ГК РФ поместил такие отношения в сферу обязательственного права, а не вещного права, что вполне соответствует отечественной правовой традиции гражданского права.

Более того, можно констатировать начало гонки континентальных правопорядков за внедрение этой? модели. Например, Китайская Народная Республика, чье гражданское законодательство тоже построено по континентальной? модели, в 2001 г. приняла Закон о трасте.»[17]

Понятие «фидуциарные операции» в швейцарской доктрине определяется следующим образом. Когда речь идет о депозитах и кредитовании, банки являются посредниками на финансовом рынке. В этом качестве они предоставляют кредиты от своего имени, на свой риск и за свой счет. Вкладчики банка и его заемщики не состоят в договорных отношениях друг с другом. Напротив, когда речь идет о фидуциарных операциях, ситуация прямо противоположна. В то время как банк действует в качестве фидуциара, в глазах третьих лиц он действует от своего собственного имени. Однако в действительности он действует за счет своего клиента, который благодаря посредничеству банка приобретает права и обязанности. Таким образом, банк размещает на еврорынке у третьего лица средства, предоставленные ему клиентами, с целью получения процентов. Следует указать, что банк предоставляет клиенту отчет обо всех операциях по размещению средств и снимает с себя ответственность в случае убытков. Большую часть времени клиент может вообще не знать, в каких предприятиях находятся его деньги. Но нужно иметь в виду, что именно благодаря его желанию банк покупает ценные бумаги (акции, облигации), действуя как фидуциар. Фидуциарные операции являются операциями срочными. Банк-фидуциар передает клиенту доходы, полученные в результате размещения его средств, оставляя себе комиссию.

В странах англо-американского права для оформления трастовых операций широко используется конструкция доверительной собственности, которая служит различным практическим целям. Первоначально траст применялся в Англии как способ обойти определенные правовые нормы, регулирующие земельные правоотношения. Современные трастовые операции в странах англо-американского права связаны с управлением частными пенсионными фондами, портфелями ценных бумаг, делами корпораций при их реорганизации и банкротстве. Банк может быть назначен наследодателем в завещании в качестве исполнителя завещания (душеприказчика). При отсутствии завещания или отказе душеприказчика по завещанию от выполнения своих функций банк может стать управляющим наследственным имуществом по решению суда. В этом случае управляющий обязан собрать и обезопасить активы наследства; уплатить налоги; разделить оставшееся имущество и оказывать личные услуги членам семьи. Для выявления наследственной массы сотрудник траст-отдела коммерческого банка находит банковские счета, улаживает расчеты с брокерами, вскрывает сейфы и извлекает их содержимое, собирает страховые свидетельства и предъявляет их к оплате, если страховая сумма должна быть добавлена к наследству. Если существенную часть наследства образуют недвижимость, урожай на корню или скот, все это необходимо инвентаризовать и позаботиться о сохранности. При необходимости проводится контроль и продолжение деловых операций, опись мебели и фамильных вещей, принимаются меры к их сохранности. Управляющий имуществом несостоятельного должника чаще всего назначается решением суда с согласия кредиторов. Эта мера применяется в качестве альтернативы признания должника банкротом.

В определенных законом и договором пределах доверительный управляющий самостоятельно определяет характер и виды тех юридических и фактических действий, которые необходимо совершить для достижения цели доверительного управления. Учредитель управления не вправе вмешиваться в деятельность по управлению имуществом в случаях, не предусмотренных договором, и не может давать доверительному управляющему обязательные для исполнения указания.

Доверительный управляющий является законным (титульным) владельцем имущества, полученного по договору доверительного управления. Он вправе требовать от всех и каждого устранения любых нарушений своего права и при необходимости использовать для его защиты и защиты интересов выгодоприобретателя не только обязательственные, но и вещно-правовые способы защиты (п. 3 ст. 1020 ГК).

Обязанности учредителя управления. По договору доверительного управления учредитель управления обязан передать доверительному управляющему имущество, определенное в договоре. Оно должно соответствовать условиям договора о качестве, количестве, местонахождению и иным признакам, позволяющим его индивидуализировать. Закон не требует, чтобы передаваемое имущество всегда было свободно от прав третьих лиц. Таким образом, допустима ситуация, когда в доверительное управление передается жилой дом вместе с проживающими в нем нанимателями. Особые правила установлены только в отношении залога имущества, передаваемого в доверительное управление. В соответствии со ст. 1019 ГК РФ доверительный управляющий должен быть предупрежден о том, что передаваемое ему в доверительное управление имущество обременено залогом.

Статьи 1022 и 1023 ГК РФ возлагают на учредителя управления, как на собственника объекта доверительного управления, бремя несения расходов и убытков, связанных с доверительным управлением. В случае заключения возмездного договора доверительного управления имуществом на учредителя управления возлагается обязанность выплачивать доверительному управляющему вознаграждение, предусмотренное договором (ст. 1023 ГК РФ). При этом следует иметь в виду, что вознаграждение управляющему и возмещение произведенных им расходов может производиться лишь за счет доходов от использования переданного в управление имущества. Это правило должно стимулировать эффективность работы управляющего.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что, в настоящее время тенденции юридической конвергенции романо-германского права и англо-американского права получили новое развитие. Примером такой конвергенции является появление трастовых конструкций в традиционном российском вещном праве. Так такие юридические лица российского гражданского права как наследственный фонд, государственная корпорация, публично-правовая компания и паевой инвестиционный фонд, являются по сути доверительными собственниками переданного им учредителем имущества.[18]

2.3 Правовая природа траста

Эффективное понимание концепции траста требует оценки некоторых основных принципов гражданского права. В гражданского праве собственность является величайшим правом, которое индивид имеет по отношению к вещи. Кроме того, право собственности состоит из ряда правомочий. Стандартные случаи собственности состоят как из выгод, так и из бремени, или прав и обязанностей, которые принадлежат лицу, имеющему право собственности.

Общие случаи владения включают право на владение, право на управление, право на капитал и право на доход. Фрагментация собственности, как следует из этих слов, влечет за собой разделение случаев собственности и передачу их более чем одному лицу.

Идея разделения собственности и наделения составляющими элементами разных лиц была характерной чертой английского права и других юрисдикций, основанных на традиции общего права. Для этого есть ряд причин. В отличие от римского права, английское право не рассматривало собственность как абсолютные отношения между владельцем и вещью. Римская правовая идея  dominium  вращалась вокруг того факта, что владелец был наделен всеми случаями собственности, так что он один мог осуществлять правомочия пользования и управления. В английском праве развитие траста в значительной степени способствовало распределению функций управления и пользования собственностью между различными лицами для различных социальных и экономических целей. Траст занимает центральное место в законе о фрагментации собственности.

Другим фактором, способствующим фрагментации собственности, является характер определенных видов ресурсов. Характер земли позволил использовать ее для различных, но совместимых видов использования в одно и то же время разными пользователями. Земля практически неразрушима, и ее можно использовать для различных целей. Владелец земли может вырезать более мелкие сегменты из своей полной собственности и передать их разным пользователям.

В отличие от земли, товары и другая движимая личная собственность не имели, с исторической точки зрения, существенного значения в вопросах фрагментации.Товары, как правило, менее постоянны, чем земля, и более движимы, с тем чтобы сделать их менее восприимчивыми к одновременным имущественным интересам. Это фактор, который имеет большое значение для объяснения относительно меньшего количества имущественных интересов, которые существуют в личной собственности по сравнению с землей. Тем не менее, все давно изменилось, и право собственности на личную собственность может быть во многом фрагментировано так же, как и собственность на землю.

Действительно, в современном праве собственности фрагментация собственности на личную собственность гораздо более распространена и часто более важна, чем в случае с землей. Относительное экономическое значение земли было вытеснено крупными целевыми фондами. Современное право трастов в целом признает тот факт, что траст работает преимущественно в коммерческой среде, а не в обстановке, связанной с землей и семьей.

Идея о том, что функции управления и пользования могут быть разделены, очень распространена в трастах, таких как пенсионные фонды и другие крупные инвестиции, где доверительные управляющие управляют активами бенефициаров.

Истоки современного треста глубоко уходят корнями в феодальное земельное право, существовавшее в средние века. Трест, ранее известный как использование, использовался для противодействия проблемам свободы отчуждения и уплаты налогов в системе феодализма.

Система землевладения действовала таким образом, что ни один человек, кроме Короны, не был абсолютным владельцем земли. Вместо этого право собственности на землю было разделено по вертикали, так что король предоставил землю могущественным лордам, которые могли взамен предоставить дополнительные участки земли арендаторам. Арендатор, конечно, мог предоставить определенную землю, закрепленную за ним, другим арендаторам. Если бы он сделал это, у него была бы двойная роль в связи с землей, поскольку он был бы не только повелителем своего арендатора, но и сам был бы землевладельцем, подотчетным сюзерену выше по феодальной лестнице. В рамках этой феодальной системы владения смерть арендатора давала право наследнику арендатора завладеть или унаследовать землю, но не без предварительной уплаты феодальных взносов сюзерену. Использование в пользовании позволяло передавать землю попечителям в течение жизни арендатора при использовании арендатора и после его смерти членам его семьи, в которую мог входить наследник.

Преимущество этой договоренности заключалось в том, что после смерти арендатора попечители просто владели землей для лиц, имеющих право после арендатора. Поскольку после смерти арендатора не было никакого приобретения, сюзерен не имел явных претензий на уплату взносов. Земля просто принадлежала попечителям, которые во все времена оставались во владении. Справедливое вмешательство, однако, означало, что совесть попечителей будет связывать их с использованием.

Второе преимущество траста заключалось в том, что он предоставлял арендатору большую свободу в передаче своей собственности лицам, отличным от наследника. Общее право строго требовало, чтобы земля была передана наследнику арендатора. Где умер арендатор без наследника сюзерен получил право на такую землю.

Передача доверительным управляющим, однако, позволяет пользоваться землей лицам, указанным в условиях использования, а не в соответствии со строгими принципами общего права. В знак признания потенциальных масштабов использования для подрыва системы феодальных сборов и последующего опустошения кармана короны был принят Статут о пользовании 1535 года, который привел к подрыву некоторых видов использования. Основная цель законодательства состоит в том, чтобы лишить общину справедливых прав на землю. Скорее, в тех случаях, когда использовался траст, предполагаемый бенефициар приобретал законное право собственности на землю и, таким образом, облагался феодальными сборами в случае смерти арендатора.

В 1540 году был также принят Статут завещаний в знак признания того факта, что землевладельческая аристократия отвергла строгую норму общего права, требующую, чтобы земля была приобретена наследником. Закон допускал большую свободу в распоряжении имуществом после смерти арендатора; однако такие распоряжения будут облагаться теми же феодальными налогами, которые существовали до статута.

Основная идея, лежащая в основе траста, заключается в том, что управление и выгода от собственности разделены между разными людьми. Роль управления возлагается на лицо, называемое доверительным управляющим, в то время как пользование вещью, подлежащей доверию, принадлежит лицам, называемым бенефициарами. Фрагментация управления и пользования возможна только в том случае, если правовой титул на имущество принадлежит доверительным управляющим. Однако, поскольку доверительные управляющие согласились владеть и управлять юридическим титулом в интересах бенефициаров, их совесть призывает их в справедливости, тем самым предоставляя бенефициарам справедливое взаимодействие с имуществом, подлежащим доверительному управлению. Чистый эффект фрагментации управления и пользования заключается в том, что вследствие этого происходит фрагментация правового титула. Доверительные управляющие владеют юридическим титулом, который является номинальным титулом, в то время как бенефициар владеет справедливым титулом и выгодными вознаграждениями от имущества. Доверие в этом смысле можно рассматривать как продукт справедливости.[19]

Современные трасты могут быть использованы в самых разных контекстах для достижения различных социальных и экономических целей. Современный траст может принимать различные формы в зависимости от контекста, в котором он используется. Традиционная классификация трастов проводит различие между явными и вмененными трастами, голыми и активными трастами.

Экспресс-трасты - это трасты, созданные преднамеренным действием лица, называемого учредителем, или, в случае траста, созданного в завещании, наследодателем. Экспресс-трасты можно подразделить на частные и государственные или благотворительные трасты. Частный траст - это траст, который стремится обеспечить частных лиц, таких как члены семьи, друзья или другая категория бенефициаров, тесно связанных с учредителем. Например, отец ребенка может передать 2000 фунтов стерлингов в доверительное управление попечителям, чтобы удерживать за своего ребенка до достижения ребенком возраста 21 года. Однако социальное поведение диктует, что человек может пожелать обеспечить лиц, которые нуждаются в бедности или образовании. В тех случаях, когда предусматриваются цели, которые в целом выгодны для общества, такие положения вступают в силу в рамках общественного или благотворительного фонда. Учитывая важность благотворительных трастов с точки зрения их целей и задействованных денежных средств, эти виды трастов подвергаются троллингу и обеспечению соблюдения Генеральным прокурором и комиссарами по благотворительности.

Фиксированные и дискреционные трасты. Экспресс-трасты могут быть далее разделены на фиксированные и дискреционные трасты. Фиксированный траст - это тот, в котором фиксированный выгодный интерес бенефициаров. Например, учредитель может перевести 20 000 фунтов стерлингов в доверительное управление для своих троих детей поровну. В таком случае доверие фиксируется; бенефициары имеют право на одну треть денег, и попечители не имеют никаких дискреционных полномочий в отношении того, каким образом деньги распределяются среди детей. В отличие от этого, дискретный траст - это тот, где доверительным управляющим предоставляется дискреционное право в отношении способа распределения имущества траста. Траст может быть в пользу детей учредителя или он может быть создан в пользу определенной категории лиц; например, траст в пользу сотрудников компании по усмотрению доверительного управляющего. В таком трасте доверительные управляющие обязаны распределять; однако вопрос о том, как они распределяются и кому из бенефициаров, оставлен на их усмотрение. Дискреционный траст очень похож на концепцию полномочий по назначению.

«Голые» и «активные» трасты. Различие между голыми и активными трастами относится к обязанностям, которые возлагаются на доверительного управляющего. Если доверительный управляющий имеет лишь минимальные обязанности, например, он просто владеет трастовым имуществом для бенефициара, траст считается голым трастом. Бенефициары имеют первостепенный контроль над трастовым имуществом, которое находится в руках доверительного управляющего Активный траст, однако, является тем, где доверительный управляющий обязан управлять имуществом траста в интересах бенефициаров. В активном трасте доверительный управляющий не просто владеет юридическим титулом: вместо этого он обязан управлять имуществом траста в наилучших интересах бенефициаров. Таким образом, если траст состоит из фонда, доверительный управляющий должен инвестировать трастовый фонд. Доверительный управляющий несет фидуциарные обязанности перед бенефициарами и несет ответственность за неспособность эффективно управлять имуществом траста.

Защитные трасты.В качестве примера можно привести дело Hambro and Others  v Duke of Marlborough  где перед Высоким судом стоял вопрос о том, может ли 11-й герцог Мальборо и попечители поместья Бленхейм изменить характер интереса маркиза Блэндфорда к поместьям.[20] Основная причина этого заключалась в том, что маркиз показал себя безответственным лицом, которое могло нанести ущерб имуществу, подлежащему урегулированию. Случай подчеркивает интересную дилемму для человека, создающего траст. Что происходит, например, когда учредитель хочет создать траст, скажем, для своего сына, но знает, что его сын финансово безответственен? Как только траст создан, ничто не мешает сыну использовать свою долю в трастовом имуществе для сбора денег путем ипотеки его выгодного интереса. Кроме того, что произойдет, если сын станет банкротом? В принципе, банкротство сына даст право его доверительным управляющим в банкротстве наложить руки на трастовое имущество, чтобы покрыть долги сына.

Так, Саймон хочет создать траст своего коттеджа и 300 000 фунтов стерлингов для своего сына Джейкоба, которому 21 год. Саймон осознает, что Джейкоб расточитель и вообще безответственно относится к деньгам. Он хочет знать, как он может защитить трастовые деньги от того, чтобы быть потраченными впустую Иаковом. Приведенный выше сценарий подчеркивает контекст, в котором человек может захотеть создать защитное доверие.

Одним из способов обойти проблемы обеспечения безответственного бенефициара является использование защитного траста. Основная идея защитного траста заключается в том, что учредитель, вместо того, чтобы предоставлять абсолютный интерес к имуществу траста, предоставляет бенефициару только определяемый жизненный интерес, с вознаграждением другим. Виды событий, которые определяют интерес защитного бенефициара, включают его банкротство или иную попытку отчуждения имущества траста.

Там, где происходит определяющее событие, эффект заключается в том, что жизненный интерес утрачивается, и дар вступает в силу. Наиболее типичным типом дарения является указание доверительным управляющим удерживать трастовое имущество в дискреционном трасте для членов первоначального класса бенефициаров или для какой-либо другой категории лиц. Защитные трасты теперь могут быть созданы путем включения положений статьи 33 Закона о доверительном управлении 1925 года, которые обеспечивают сокращенное средство, с помощью которого такие трасты могут быть включены в трастовый инструмент.

Возвращаясь к фактам решения по делу Hambro and Others  v Duke of Marlborough, Высокий суд постановил, что может быть создан защитный траст для маркиза Блэндфорда, который будет иметь право получать доход от собственности; однако земля будет удерживаться для первоначального урегулирования. Факты дела фактически включали вариацию интересов маркиза Блэндфорда.

В качестве нормативного источника можно привести Раздел 33(1) Закона о доверительном управлении 1925 года:

(i) В доверительном управлении для основного бенефициара в течение трастового периода или до тех пор, пока он, до или после прекращения каких-либо предыдущих процентов, не сделает или не попытается совершить или потерпит какое-либо действие или вещь, или до тех пор, пока не произойдет какое-либо событие, кроме аванса в соответствии с любым законным или явным полномочием, посредством которого, если указанный доход должен был выплачиваться в течение периода траста основному бенефициару абсолютно в течение этого периода,  он будет лишен права на получение того же самого или любой его части, в любом из которых, а также при прекращении трастового периода, в зависимости от того, что произойдет раньше, этот траст указанного дохода не сможет или определит;

Если первичный траст терпит неудачу на том основании, что он прекратил свое существование по причине какого-либо события, которое определило интерес основного бенефициара, возникает второй траст. Вторичный траст принимает форму дискреционного траста в пользу других бенефициаров, таких как семья основного бенефициара. Таким образом, трастовое имущество защищено.

Раздел 33(1)(ii) устанавливает условия вторичного траста следующим образом:

(ii) Если вышеупомянутый траст терпит неудачу или определяется в течение срока существования трастового периода, то в течение остатка этого периода указанный доход удерживается в доверительном управлении для его применения для поддержания или поддержки или иным образом в интересах всех или любого одного или нескольких исключительно другого или других лиц

(a) основной бенефициар и его или ее жена или муж, если таковые имеются, и его или ее ребенок или более отдаленный вопрос, если таковой имеется; или

(b) если нет жены или мужа или выпуска основного бенефициара, основного бенефициара и лиц, которые, если бы он действительно умер, были бы наделены правом на трастовое имущество или его доход или в аннуитетный фонд, если таковой имеется, или в задолженность по аннуитету, в зависимости от обстоятельств;

поскольку доверительные управляющие по своему абсолютному усмотрению, не будучи обязанными отчитываться за осуществление такого усмотрения, считают целесообразным.

Таким образом мы приходим к выводу о том, что основная идея, лежащая в основе траста, заключается в том, что управление и доходы от собственности разделены между разными людьми. Роль управления возлагается на лицо, называемое доверительным управляющим, в то время как пользование вещью, подлежащей доверию, принадлежит лицам, называемым бенефициарами. Фрагментация управления и пользования возможна только в том случае, если правовой титул на имущество принадлежит доверительным управляющим. Доверительные управляющие согласились владеть и управлять юридическим титулом в интересах бенефициаров. Чистый эффект фрагментации управления и пользования заключается в том, что вследствие этого происходит фрагментация правового титула. Доверительные управляющие владеют юридическим титулом, который является номинальным титулом, в то время как бенефициар владеет справедливым титулом и выгодными вознаграждениями от имущества. Доверие в этом смысле можно рассматривать как продукт справедливости.

ГЛАВА 3. СУБЪЕКТЫ ДОВЕРИТЕЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

3.1 Наследственный фонд как субъект доверительной собственности

Продолжающаяся в настоящее время реформа отечественного гражданского законодательства, вслед за институтами общей части гражданского права, затронула отдельные институты наследственного права. Так, Федеральным законом «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерац[21], существенно расширяется институт наследования по завещанию, посредством закрепления возможности учреждения наследственного фонда.

Введение конструкции наследственного фонда в российское наследственное право вызвало оживленную дискуссию в профессиональном сообществе юристов.[22] Один из авторов принятого закона, П.В. Крашенинников отметил, что «наследственный фонд - это важный инструмент для наследования, сохранения и развития бизнеса и других активов».[23]

Заметим, что наследственные фонды распространены за рубежом и представляют собой эффективный правовой институт наследования крупных состояний. Например, всемирно известную нобелевскую премию администрирует наследственный фонд Альфреда Нобеля, учрежденный на основании его завещания. Также к числу наиболее известных наследственных фондов относят фонд Роберта Боша, основателя немецкого концерна Bosch, и фонд Генри Форда, известного американского промышленника и изобретателя.

По словам Крашенинникова П.В. статистика последних девяти месяцев 2019 года демонстрирует, что спрос на учреждение наследственных фондов постепенно растет. На сегодняшний день в ЕИС зафиксировано свыше пятисот завещаний, предусматривающих создание наследственного фонда.[25]

Положения закона о наследственных фондах изменяют понимание и модернизируют правовое регулирование наиболее фундаментальных категорий отечественного наследственного права, таких как универсальное наследственное правопреемство и обязательная доля.

В то же время новеллы законодательства о наследственных фондах кардинально реформируют корпоративное право, вводя неизвестную ранее российскому праву организационно-правовую форму «частного» наследственного фонда.

Изменения затронули и институт нотариата, поскольку именно нотариус удостоверяет завещание, предусматривающее создание наследственного фонда и осуществляет действия по созданию наследственного фонда после смерти наследодателя.

Специфику правовой природы наследственного фонда раскрывают его сущностные признаки, а именно:

- создание наследственного фонда производится только во исполнение завещания гражданина и только на основе его имущества;

- наследственный фонд может учреждается только одним гражданином;

- наследственный фонд является унитарной некоммерческой организацией;

- наследственный фонд осуществляет управление наследственным имуществом;

- наследственный фонд создается на определенный срок или бессрочно только после смерти завещателя.

Представляется, что наиболее ярко уникальность правовой природы наследственных фондов проявляется в их «частном» характере. То есть, они, в отличие от фондов, могут преследовать в своей деятельности не только общественно-полезные цели, но и действовать в интересах частных лиц (выгодоприобретателей).

Институты аналогичные российскому наследственному фонду известны праву многих государств. В странах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, наследственные фонды создаются после смерти наследодателя на основании завещания, содержащего распоряжение об учреждении фонда. Правовое регулирование деятельности фондов, создаваемых на основании завещательного распоряжения, как правило, осуществляют общие нормы о фондах. В государствах, принадлежащих к англосаксонской правовой системе, функции наследственного фонда выполняет институт траста. Траст, в отличие от наследственного фонда, не является организацией, а представляет собой соглашение, учреждающее доверительную собственность. Причем траст, служащий целям посмертной передачи имущества, может создаваться как при жизни наследодателя, так и после его смерти на основании завещательного распоряжения.

Так, правовое регулирование учреждения наследственных фондов в Германии осуществляет Германское гражданское уложение (далее ГГУ).[26] Отсюда следует, что для учреждения фонда необходимо получение разрешения компетентного органа власти земли, на территории которой будет находиться создаваемый фонд. Необходимо заметить, что правовое регулирование процедуры учреждения фонда, создаваемого по распоряжению на случай смерти, в Германии осуществляют общие нормы о фондах, без специальных изъятий. Заметим, что ГГУ успешно разрешает вопрос о правосубъектности наследственного фонда при осуществлении юридической обязанности по передаче ему наследственного имущества.[27]

Возможность создания наследственного фонда допускает и швейцарское законодательство. Так, Гражданский кодекс Швейцарии (Code civil suisse) закрепил в ст. 81, находящейся в разделе о фондах, возможность учреждения фонда на основании завещательного распоряжения и установил. Также Гражданский кодекс Швейцарии установил в ст. 493, находящейся в разделе о видах завещательных распоряжений, что завещатель вправе завещать все или часть своего имущества фонду, для любых целей по его выбору. При этом деятельность такого фонда должна соответствовать требованиям законодательства.[28]

Конструкция фонда, создаваемого на основании завещания, также известна голландскому праву. Так п. 2 ст. 286 книги 2 Гражданского Кодекса Нидерландов допускает возможность создания фонда на основании распоряжения имуществом на случай смерти, оформленного в нотариальной форме.[29] Также ст. 135 Книги 4 Гражданского Кодекса Нидерландов указывает, что фонд должен быть учрежден на основании нотариального свидетельства и может быть призван к наследованию по завещанию.[30] Заметим, что в ГК Нидерландов нет специальных норм, посвященных управлению наследственным фондам, их статус устанавливают общие нормы о фондах, находящиеся в разделе 6 книги второй.

Интерес представляет практика законодательного закрепления конструкции доверительного фонда в Чехии. Так согласно установлениям параграфа 1448 Гражданского кодекса Чешской Республики доверительный фонд создается на основании договора или распоряжения на случай смерти посредством выделения доверительному управляющему имущества, принадлежащего основателю фонда, для осуществления конкретной цели. Доверительный управляющий, в свою очередь, обязуется это имущество сохранить и управлять им.

Также согласно § 311 ГК Чешской Республики при учреждении фонда на основании завещания, имущественный вклад в фонд вноситься путем привлечения фонда в качестве наследника.[31]Закон предъявляет специальные требования к содержанию завещания, предусматривающему создание доверительного фонда. Так к завещанию должен прилагаться фондовый документ содержащий: сведенья о наименовании фонда, сведенья о целях деятельности фонда, указание о сумме вклада в фонд, указание о сумме капитала фонда, условия предоставления грантов или определение круга лиц, которым они могут быть предоставлены, или указание на то, что эти положения будут закреплены в уставе фонда.

Заметим, что чешское гражданское законодательство, в отличие от российского, различает общественно полезные и частные доверительные фонды. Деятельность частного доверительного фонда осуществляется в интересах определённого лица, в том числе путем инвестирования с целью получения прибыли, которая может распределяться между участниками частного доверительного фонда. Общественно полезные доверительные фонды, в свою очередь, не могут преследовать в качестве основной цели деятельности получение прибыли. Разделение фондов на частные и общественно полезные служит целям дифференциации правового регулирования их деятельности. Так, например, бенефициар частного доверительного фонда теряет право на получение плодов и доходов от его деятельности по истечении ста лет с момента создания данного фонда. Подчеркнем, что в целом законодательство Чехии о доверительных фондах отличается высоким уровнем юридической техники.

В странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье (Великобритания, США), функции наследственного фонда выполняет конструкция траста (trust).[32]

Траст - институт права справедливости (equity) и общего права, который подразумевает управление имуществом в чужих интересах.[33]

Отсюда правовая сущность траста определяется тем, что он представляет собой соглашение а не организацию. Также, в отличие от наследственного фонда, траст не отвечает по долгам наследодателя. Поскольку имущество, которое передается в траст, обособляется от имущества управляющего трастом, учредителя траста и бенефициаров и на него не может быть обращено взыскание по долгам наследодателя. Это обстоятельство обуславливает использование трастов с целью сокрытия имущества недобросовестных должников от претензий кредиторов. Отличие траста от фонда проявляется и в том, что траст в большинстве юрисдикций не может создаваться бессрочным.[34]

Так, например, по английскому праву, продолжительность управления имуществом в рамках завещательного траста может быть очень велика, но все же ограничена сроком в 125 лет.[35] Также различие траста и наследственного фонда заключается в том, что траст может быть создан как при жизни, так и после смерти наследодателя, а наследственный фонд только после смерти наследодателя. Рассмотренные выше различия не являются исчерпывающими. Их количество зависит от вида траста (обычный, завещательный, дискреционный, фиксированный и др.) и права, которому подчиняется траст.

Целям распределения имущества на случай смерти могут служить как траст для посмертной передачи активов (inter vivos succession trust), создаваемый при жизни учредителя, так и завещательный траст (testamentary trust), создаваемый по завещанию после смерти завещателя. В случае создания траста для посмертной передачи активов, передача имущества в траст и его обособление происходит еще при жизни учредителя. Если же создается завещательный траст, то его учредитель остается собственником имущества при жизни, а передача имущества в траст происходит только после его смерти. Формулировки условий завещательных трастов и трастов для посмертной передачи активов зачастую очень близки. Это обуславливается целью создания данных трастов, а именно, распределение доверительным собственником имущества учредителя траста после его смерти.

Справедливо отмечается что, завещательные трасты по своей правовой сущности и правовому регулированию ничем не отличаются от прижизненных трастов.[36]

Завещание предусматривающее создание траста после смерти завещателя должно содержать: описание имущества в передаваемого в траст; перечень бенефициаров траста; условия траста; указание на доверительного собственника траста.

Процесс наследования производится следующим образом. Суд по делам о наследстве назначает исполнителя завещания, осуществляющего меры по исполнению распоряжений наследодателя, указанных им в завещании. После исполнения завещания, согласно указанию о создании завещательного траста назначается доверительный собственник.[37]

Часто такой траст создается в пользу несовершеннолетних детей или внуков завещателя.[38]

Траст имеет ряд преимуществ по сравнению с завещанием. Так учреждение траста позволяет обойти требования национального законодательства об обязательной доле в наследстве и доле пережившего супруга. Поскольку имущество с момента передачи в траст не является собственностью учредителя траста, то оно не входит и в наследственную массу. Отсюда следует, что после смерти учредителя имущество переданное в траст распределяется без ограничений, установленных для распределения наследства. Также траст может защищать интересы бенефициара в отношениях с кредиторами и государственными органами. Так на имущество переданное в траст не распространяются требования кредиторов бенефициара траста. Например, учредитель может создать траст, по условиям которого бенефициар наделен правом проживания в переданном в траст доме, но не имеет права распоряжения им. В данном случае требования кредиторов бенефициара не будут распространяться на дом, переданный в траст.[39]

Заметим, что прецедентное право играет важнейшую роль в правовом регулировании отношений доверительной собственности. Справедливо отмечается, что за пятьсот лет существования трастов английские суды научились неплохо решать споры, вытекающие из подобных отношений. Суды англо-американской системы права столетиями вырабатывали подходы для решения проблем, связанных с природой, характером и объемом прав бенефициара на имущество передаваемое в траст. В процессе решения данных проблем, судебная практика выработала концепцию имущественного интереса бенефициара по отношению к конкретному трасту. Суд определяет характер интереса на основании всех обстоятельств дела в совокупности.[40]

Страны, принадлежащие к семье континентального права, не приняли концепцию траста. В процессе кодификации частного права они закрепили унитарную модель собственности, которая не предполагает возможность её «расщепления». Наследственные фонды в континентальной правовой семье стали собственниками передаваемого им наследственного имущества в качестве самостоятельных субъектов права. Но поскольку они создаются в целях управления наследственным имуществом, в томчисле в интересах выгодоприобретателей, возникают вопросы взаимной ответственности фондов и выгодоприобретателей по обязательствам. Данные вопросы разрешаются в рамках законодательного регулирования и судебной практики в разных государствах различно, в зависимости от особенностей национальной системы права. Из изложенного следует, что наследственные фонды и аналогичные им институты широко распространены в зарубежных странах, однако их правовое регулирование имеет ряд различий по сравнению с введенной в российское право конструкцией наследственного фонда.

Представляется что российская модель закрепления наследственных фондов обладает существенной спецификой, но в общем базируется на правовом опыте государств, принадлежащих к романо-германской правовой семье.

Законодатель строго регламентировал процедуру создания наследственного фонда, что способствует оперативной и надлежащей реализации воли наследодателя. Нотариус играет важнейшую роль в процедуре создания наследственного фонда. Так предпосылкой создания наследственного фонда является совершение в нотариальной форме завещания, предусматривающего создание наследственного фонда. Закон предъявляет специальные требования к его содержанию, что обусловлено спецификой наследственных фондов. На нотариуса возлагаются специальные обязанности по созданию наследственного фонда и выдаче ему свидетельства о праве на наследство по завещанию. Закон подкрепляет обязанности нотариуса по созданию фонда правом судебного оспаривания его действий. Так в случае неисполнения нотариусом, обязанности по созданию наследственного фонда, данный фонд может быть создан на основании решения суда. Отсюда следует, что соблюдение нотариального порядка создания наследственного фонда имеет важное значение для успешной реализации воли завещателя и предотвращения судебных споров.

Законодатель усилил диспозитивные начала в регулировании наследственных отношений, наделив завещателя правом самостоятельно определять срок выдачи свидетельства о праве на наследство наследственному фонду. Представляется, что наделение завещателя полномочиями по определению сроков выдачи наследственному фонду свидетельства о праве на наследство может привести к злоупотреблениям со стороны завещателя в части установления неоправданно коротких сроков. Это, в свою очередь, может способствовать ущемлению прав и законных интересов иных лиц (обязательных наследников, пережившего супруга).

Введение наследственных фондов изменило регулирование института обязательной доли, тем самым существенно расширило действие принципа свободы завещания. Так, завещатель может указать выгодоприобретателем наследственного фонда обязательного наследника, который из-за этого может утратить право на обязательную долю в наследстве. Представляется, что расширение принципа свободы завещания должно происходить с учетом социального назначения наследственного права. Думается, что одной из мер направленных на защиту прав обязательных наследников, не являющихся выгодоприобретателями наследственного фонда, могло бы стать наделение их денежными правами требования к наследственному фонду взамен определения обязательной доли в наследстве.

Закон устранил взаимную ответственность наследственного фонда и его выгодоприобретателей по своим обязательствам. Это, в свою очередь, может привести к ущемлению прав кредиторов выгодоприобретателей наследственного фонда. Представляется необходимым дифференцировать размер взаимной ответственности наследственного фонда и выгодоприобретателя в зависимости от вида выгодоприобретателя и его имущественного интереса по отношению к фонду.

В процессе исследования правового регулирования наследственных фондов было обнаружено некоторое несовершенство гражданского законодательства, а именно:

1. Отсутствие правового регулирования отношений, связанных с последующей судьбой наследственного имущества, в случае невозможности формирования органов наследственного фонда при его создании, в соответствии с решением завещателя.

2. Отсутствие специальных норм, направленных на защиту интересов пережившего супруга при создании наследственного фонда. Представляется необходимым установить для нотариуса обязанность, перед выдачей свидетельства о праве на наследство по завещанию наследственному фонду, выделить из состава наследства долю пережившего супруга.

3.Закон не определяет объем обязанностей наследственного фонда перед выгодоприобретателями фонда. Также не урегулирован вопрос наличия у органов управления наследственного фонда дискреционных правомочий и фидуциарных обязанностей перед выгодоприобретателям и «отдельным категориям лиц».

4.Закон указывает на ничтожность закрытого завещания, условия которого предусматривают создание наследственного фонда. Представляется, что недействительным должно являться именно завещательное распоряжение, предусматривающее создание наследственного фонда, а не все закрытое завещание в целом, поскольку в нем могут содержаться иные завещательные распоряжения.

Таким образом можно сделать следующие выводы:

1.   Одной из проблем при создании наследственного фонда является то, что действующим законодательством предусмотрено его создание только после смерти наследодателя. Предлагаем закрепить в законодательстве понятие прижизненного фонда, с тем чтобы наследодатель лично увидел порядок функционирования созданного наследственного фонда.

2.   Проведя комплексный анализ норм о наследственном фонде в Российской Федерации можно сказать о том, что законодатель не дает возможности супругам создать совместный наследственный фонд, четко определив наследодателя в единственном лице, тогда как данная мера могла способствовать развитию российского наследственного права. Предлагаем закрепить в законодательстве право супругов учреждать совместный наследственный фонд на основании совместного завещания.

3.   Наследственный фонд в российском гражданском праве сочетает в себе черты бенефициарного собственника (лица, имеющее право на свою собственную выгоду) и такого лица как доверительный управляющий, которой владеет имуществом в интересах других, а именно выгодоприобретателей указанных завещателем – учредителем наследственного фонда.

4.   Следует отметить, что объем нормативного регулирования института наследственного фонда крайне ограничен. По-нашему мнению, законодатель должен отрегулировать вопрос о применении по аналогии других правовых норм к отношениям, которые связаны с деятельностью наследственных фондов.

5.   По нашему мнению, положение ст.123.18 ГК РФ о том, что учредители фонда не имеют имущественных прав в отношении созданного ими фонда и не отвечают по его обязательствам, а фонд не отвечает по обязательствам своих учредителей является недобросовестным с точки зрения принципов гражданского права.По сути, это положение позволяет фонду не отвечать по долгам его учредителя – завещателя,  что противоречит принципу добросовестного поведения участников гражданских правоотношений и положениям ст.1175 ГК РФ о том, что каждый из наследников отвечает по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.Предлагаю исключить из ГК РФ положение ст.123.18 ГК РФ в части наследственного фонда.

3.2 Государственная корпорация как субъект доверительной собственности

Согласно ст.7.1 ФЗ «О некоммерческих организациях»: «1.Государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона.

Имущество, переданное государственной корпорации Российской Федерацией, является собственностью государственной корпорации.

Государственная корпорация не отвечает по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по обязательствам государственной корпорации, если законом, предусматривающим создание государственной корпорации, не предусмотрено иное.»[41]

Государственные корпорации появились в российском гражданском законодательстве сравнительно недавно (с 2007 года).Всего в Российской Федерации в настоящее время  действует шесть государственных корпораций. К их числу относятся ГК «Росатом»[42], ГК «Роскосмос»[43], ГК «Ростех»[44], ГК «ВЭБ.РФ»[45], ГК «Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства»[46], ГК «Агентство по страхованию вкладов»[47]. Государственная корпорация по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта была ликвидирована в 2018 году на основании федерального закона в связи с достижением цели и решением задач по организации и проведению XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи.[48] Государственная корпорация «Российская корпорация нанотехнологий» федеральным законом в 2011 году реорганизована в открытое акционерное общество.[49]

В науке нет единого мнения относительно правового положения государственных корпораций. Госкорпорация - это хотя и де-юре,  организационно-правовая форма юридического лица – некоммерческой организации, но де-факто, специальный способ создания субъектов права, который соединяет в себе частноправовые и публично-правовые начала.

Государство активно занимается поиском форм собственного участия в предпринимательской деятельности, нацеленной финансово в конечном счете на реализацию публичных функций. То есть государство через учреждение государственной корпорации вкладывают бюджетные средства в развитие того или иного сектора экономики, благодаря чему получает прибыль от ее деятельности, которая, не является самоцелью, и частично отчисляется в федеральный бюджет. В конечном счете, в результате своей предпринимательской деятельности государственная корпорация возвращает в бюджет Российской Федерации денежные средства, эквивалентные имуществу переданному ей при создании соответствующей государственной корпорации и продолжает в дальнейшем отчислять в бюджет оговоренную часть своей прибыли. Понятно, что правоспособность государственных корпораций шире чем правоспособность государственных унитарных предприятий. Но и публичные функции государства с течением времени нормативно видоизменяются, что предопределяет изменение и форм участия государства в их реализации.[50]

По сути, в законодательство Российской Федерации введена организационно-правовая форма юридического лица публичного права, существующего в Германии, Швейцарии, Франции и ряде других стран.

Можно предположить, что потребность государства в создании госкорпораций обусловлена также тем, что учреждения и унитарные предприятия не являются собственниками закрепленного за ними имущества, а, следовательно, право на распоряжение этим имуществом ограничено. В то же время имущество, переданное госкорпорации РФ - собственность такого юридического лица и его использование ограничено целевым характером такого использования. Это позволяет оперативно решать возникающие управленческие вопросы в деятельности государственных корпораций.

Например, чтобы понять цели создания государственной корпорации «Росатом», необходимо проследить историю, генезис отечественного законодательства в сфере атомной энергетики.

В соответствии с законом № 317-ФЗ Госкорпорация «Росатом» является органом управления в области использования атомной энергии.^[51]

Председателем Совета директоров корпорации является Председатель Банка России Набиуллина Эльвира Сахипзадовна.

Для осуществления взаимодействия с фондами-участниками в электронной форме, предусмотренного Законом о гарантировании, на конец отчетного периода 35 фондов-участников выразили желание присоединиться к Соглашению об ЭДО, размещенному на сайте Агентства, из которых:

24 фонда-участника полностью готовы к взаимодействию с Агентством в рамках электронного документооборота;

c 4 фондами-участниками проводится тестирование программного обеспечения;

от 7 фондов-участников ожидается получение документов, предусмотренных Соглашением об ЭДО.

Как мы уже говорили, компании могут быть как частными, так и государственными. Государственная корпорация «Росатом» несмотря на название – это частная корпорация.

Ключевое различие между двумя типами зарегистрированных компаний заключается в том, что с точки зрения акционерного капитала или привлечения капитала закон предполагает, что в частных компаниях инвестиции в основном обеспечиваются членами-учредителями либо за счет их личных сбережений, либо за счет банковских кредитов, а в публичных компаниях намерение состоит в привлечении больших сумм денег от широкой общественности. Частные компании обычно также ограничивают способность своих акционеров передавать свои акции. Важно отметить, что частным компаниям запрещается привлечение капитала со стороны широкой общественности. Публичные компании не имеют такого запрета и могут свободно привлекать капитал от широкой общественности. Иногда, когда требуются чрезвычайно большие объемы капитала, публичная компания выбирает привлечение капитала через листинг на фондовой бирже. Правила листинга Лондонской фондовой биржи (LSE) (самый сложный рынок для привлечения публичных средств) требуют, чтобы компания была публичной компанией.

Публичные компании предназначены для обеспечения инвестиций со стороны широкой общественности. Таким образом, они могут рекламировать тот факт, что они предлагают акции общественности. При этом компания должна выпустить проспект, содержащий подробное и точное описание планов компании. Поскольку в этом участвует широкая общественность и ее необходимо защищать, требования к первоначальному капиталу для публичной компании являются более обременительными, чем для частной. Как мы отмечали, существует минимальное требование к капиталу в размере ?50,000. Однако требование к капиталу может быть частично оплачено, так что компания фактически не должна иметь 50 000 фунтов стерлингов; ей просто нужно, чтобы одна четверть этого была «оплачена», плюс возможность обратиться к членам за оставшейся суммой.

Хотя в отношении публичных компаний нет формальных ограничений, запрещающих им передавать акции, как это делают частные компании, это было бы крайне необычно, учитывая, что цель состоит в том, чтобы привлечь деньги от широкой общественности, которая была бы обескуражена таким ограничением. В любом случае, если публичная компания котируется на LSE, такие ограничения на передачу будут запрещены. Публичные компании также привлекают более высокий уровень регулирования.

Публичные компании и публичные интересы публичных компаний имеют гораздо больший потенциал воздействия на широкую общественность, чем частные компании, благодаря своей деятельности по привлечению капитала. В результате государство стало проявлять больший интерес к защите инвесторов, когда речь идет о публичных компаниях. Например, CLRSG в своем консультативном документе, завершающем работу над структурой, определила более жесткие правила бухгалтерского учета, более обременительный режим поддержания капитала и более строгие правила для совета директоров в качестве трех отдельных областей, в которых публичные компании подлежат усиленному регулированию.

Публичные компании не обязательно котируются на фондовой бирже, но, как мы отмечали выше, некоторые публичные компании могут принять решение о привлечении капитала на LSE. Это включает в себя подачу заявки на LSE и выполнение очень строгого набора критериев, чтобы гарантировать, что бизнес является надежным.

Как мы уже подчеркивали, основной функцией Госкорпорации «Росатом» является управление российскими атомными ресурсами.

«Управление» - это концепция, которая стала заметной на междисциплинарном стыке нескольких областей, имеющих отношение к праву и экономике. Типичная ситуация управления включает в себя не только формальные институты, но и неформальные, социальные нормы и правила, закон, законодательство и экономические стимулы, нормативные акты и правоприменение, арбитраж и механизмы разрешения конфликтов, процедуры агрегирования предпочтений, ценности и представления, а также элементы, зависящие от пути.

В различных литературных источниках,посвященных этим феноменам, появилось несколько основных способов использования понятия «управление»: управление, описывающее недавно возникший феномен, выходящий за рамки традиционных регулятивных, административных и государственно – частных функций взаимодействия современных государств; управление как функциональная область-структуры и функции, действующие в отношении общего достояния, природных ресурсов и специфического коллективного продуктопроизводства., процессы управления и потребления; управление как теоретический аппарат, совокупность концепций, моделей и теорий, направленных на анализ ситуаций взаимодействия регулятивного, административного и публичного/частного выбора, в том числе описанных выше в литературе.

Эта концепция также применима к связанным с ней явлениям, связанным с современной корпорацией и ее (правовой, политической и социальной) операционной средой.

Понятие «корпоративное управление» является,например,нетипичным примером того, как эта концепция стирает границы между “публичным” и «частным», между регулированием и саморегулированием, между рынками, иерархиями и сетями.

С созданием публично правовых-компаний возникли новые реалии «государственного управления».

Отправной точкой первого является наблюдение о том, что «новая реальность» была создана как на национальном, так и на глобальном уровнях: глобализация,конкуренция, технологические изменения,финансовое давление и возросшие требования в связи с изменениями в восприятии, предпочтениях,ценностях и ожиданиях, связанных с повышением давления правительств. Сдвиг состоялся. Новые условия вызвали необходимость корректировки режимов, сосредоточенных на национальных государствах и иерархических системах командования и контроля, основанных на веберовской бюрократии и Вильсоновском государственном управлении. Типичные национальные правительственные структуры перенапряжены, лишены возможностей и неспособны управлять, вмешиваться и контролировать так же непосредственно и эффективно, как раньше. Из-за того, что возможности контроля уменьшаются, ему приходится корректировать свой образ действий. Необходимо изменить подход, сосредоточившись теперь на косвенном, согласованном влиянии, «аутсорсинге» или налаживании партнерских отношений с частным сектором и гражданским обществом.

Частные субъекты и гибридные коммуникации становятся игроками в традиционно публичных областях, размывая таким образом государственный сектор.

Ослабление государственного контроля способствовало расширению роли гражданского общества, ослаблению понимания роли выборных должностных лиц, акценту на политическом предпринимательстве, объединении государственных и частных ресурсов и опоре на рыночную дисциплину. Децентрализация и демонополизация способствовали появлению разнообразных формальных и неформальных гибридных государственно-частных организационных форм, плюралистических, многоуровневых и полицентрических механизмов.

Эти изменения привели к переходу от политики, иерархий и сообществ к рынкам; от предоставления к регулированию; от государственной власти к частной власти; от большого правительства к малому правительству;и от регулирования на основе командования и контроля к гибким и разнообразным формам регулирования, в которых саморегулирование является важным элементом.

Общим результатом стал рост «управления без правительства».

С учетом этих изменений термин «управление» стал обозначать целый ряд государственных и полугосударственных механизмов и институтов для осуществления политики, работающих либо в качестве альтернативы «правительству», либо в сочетании с ним. Границы между государственным, частным и добровольным секторами изменились, а вместе с ними изменилась и сама роль государства.

Весьма красноречивая метафора, постоянно используемая для описания этих явлений, основана на различии между «гребными» функциями (предоставление услуг, налогообложение, перераспределение) и «рулевыми» функциями (нормотворчество, мониторинг и правоприменение). Выражаясь в этих терминах, суть в том, что произошел сдвиг. Первоначально государства были склонны к командованию и прямому обеспечению, настаивая на выполнении как «гребли», так и «рулевого управления». Теперь государства все больше сосредотачиваются на «рулевом управлении», в то время как рынки, добровольный сектор и некоммерческое гражданское общество делают «весло».

В литературе нет единой интерпретации.Существуют альтернативные способы понимания «новой реальности». Например, с одной стороны, существует тезис о «пустоте государства», когда власть перемещается «вверх» к рынкам и транснациональным институтам или «вниз» к местным правительствам, бизнес-сообществам и неправительственным организациям. С другой стороны, существует тезис о том, что государство фактически подтвердило свою власть, сместив фокус своего внимания на метауровне в сторону регулирования сочетания управляющих структур, таких как рынки и сети, и развертывания косвенных инструментов контроля-понятия метауправления.

Как уже отмечалось, описанные выше события породили солидную литературу. Можно было бы оценить публикацию таких томов, как «Оксфордское руководство по управлению», как один из наиболее значимых показателей статуса и влияния этой литературы. В первом томе показана «новая реальность», сложившаяся как на национальном, так и на глобальном уровнях по мере изменения роли государства и границ между государственным, частным и добровольным секторами. Она иллюстрирует, как эти темы лежат в основе как академической, так и прикладной повестки дня, и указывает на некоторые способы их теоретизации, описания и анализа. Во втором томе рассматривается прикладной аспект и документируется появление таких важных тем,как проактивное администрирование, административная ответственность и ответственность, бюрократия на уровне улиц, участие граждан, государственно-частное партнерство, децентрализация, гибридность, контракты и НПО.

Управление как функциональная область. Второй способ иллюстрации перспективы «управления» - это изучение институциональных механизмов, имеющих дело с конкретными социальными дилеммами коллективного действия, в конкретных обстоятельствах, определенных в функциональном, локальном и контекстуальном плане. Его наиболее заметное применение относится к общим ресурсам, природным ресурсам и специфическим процессам производства, управления и потребления коллективных благ.

С этой точки зрения понятие «управление» - это термин, связанный с набором институциональных и процедурных решений ситуаций коллективных действий, порождаемых коллективным производством, финансированием и потреблением продуктов питания и услуг которые обладают особыми свойствами, отличающимися от идеала частных благ (с точки зрения исключительности и сочлененности потребления).

«Общее достояние» - это благо, которое разделяется несколькими пользователями и имеет два свойства: соперничество и неисключаемость. Использование общего достояния одним пользователем изменяет состояние общего достояния и поведение других пользователей, которые изменяют свое поведение и злоупотребляют или истощают ресурс, что приводит, без намерения, в долгосрочной перспективе к снижению благосостояния для всей группы: это так называемая «трагедия общего достояния». Это по определению проблема коллективного действия: стимулы, определяющие ситуацию, вызывают расхождение между индивидуальной и коллективной логикой, порождая стремление наслаждаться/использовать/потреблять ресурс. Таким образом, прогнозируется ухудшение общего достояния, что скажется на благосостоянии всех пользователей общего достояния.

Команда исследователей не только создали обширную базу данных и теоретико-методологический аппарат для изучения того, как люди справляются с такими ситуациями, но и провели обширную полевую работу, изучая конкретные примеры систем управления рыболовством, ирригационными системами, пастбищами, лесами и т. д., Как в развитых, так и в развивающихся странах, на различных уровнях и масштабах. В центре повестки дня была демонстрация того, что «трагедии общин» можно было бы избежать и во многих случаях удалось избежать, не прибегая к использованию государственных механизмов и правоприменительной практики. Были созданы и введены в действие хитроумные институциональные механизмы и социальные нормы, что привело к созданию жизнеспособных и устойчивых структур управления.

Таким образом, исследовательская программа «управление общим достоянием» показала, что «управление» возможно вне дуализма государства и рынка, который доминировал в основном анализе политики. Она эмпирически и аналитически иллюстрирует не только то, что общинное управление может быть жизнеспособной альтернативой, но и то, что функции управления могут быть осуществлены с помощью различных институциональных форм. Таким образом, понятие «управление» стало ассоциироваться с понятием «институционального разнообразия».

Кроме того,значительная часть работы была сосредоточена на условиях и механизмах, побуждающих пользователей вести себя совместно. Набор принципов проектирования, характеризуют надежные институты, используемые сообществами, управляющими общими ресурсами, такими как леса или рыболовство. Таким образом, понятие «управление» также стало ассоциироваться с понятием «институциональный дизайн».

И последнее, но не менее важное: «принципы проектирования» продемонстрировали возможности самоуправления человеческих сообществ и способность людей решать социальные дилеммы. Таким образом, исследовательская программа, исследующая управление общим достоянием, должна рассматриваться как часть общей программы, имеющей прикладное и нормативное измерение: «то, чего не хватает из набора принятых, хорошо разработанных теорий человеческой организации –это адекватно конкретизированная теория коллективного действия, в которой группы людей могут организовываться добровольно, чтобы сохранить остатки своих собственных усилий»..

Управление как теоретический аппарат. Третий способ использования понятия «управление» связан именно с этим теоретическим инструментарием. «Теория управления» - это в этом аспекте область концептуальных и теоретических инструментов, доступных для изучения феноменов, выявленных и описанных выше. С этой точки зрения «управление» означает описание «феноменов управления» (как социальной координации, сотрудничества и институционализации), рассматриваемых через призму этого теоретического аппарата. Это двойственные отношения. Теоретические линзы приводят к конкретному описанию и диагностике проблем управления. В то время как проблемы, определенные таким образом, влекут за собой для их анализа и решения логику и социальные механизмы, подразумеваемые инструментарием. Большинство компонентов инструментария берет свое начало в экономике: общественный выбор, промышленная организация,институциональная теория,прикладная теория и т. д.

Теория частных и общественных благ, как уже было предложено выше, предлагает очень эффективную иллюстрацию в этом отношении: поскольку природа благ определяет практичность различных институциональных структур, предназначенных для производства, финансирования, распределения и потребления этих благ, типологии.

Первый шаг к пониманию институционального разнообразия-это производство товаров. Следовательно, теоретик управления рассматривает институциональные механизмы как движимые функциональной структурой, сформированной природой товаров или услуг, которые эти институты должны удовлетворять.

Таким образом, атипология товаров (основанная на измерениях «исключения» и «единства использования или потребления», иногда получающая дальнейшее развитие в теоретико-игровых формах) помогает выявить типологии институциональных форм. В свою очередь, типологии институциональных форм помогают наметить и проанализировать управленческие ситуации. Эту стратегию выдвинули, например, Э. Остром и В. Остром (2004) или лауреат Нобелевской премии по экономике 1986 года Джеймс Бьюкенен (1967).[52]

Аналогичным образом можно использовать анализ трансакционных издержек, впервые предложенный Рональдом Коузом (Нобелевская премия по экономике 1991 года) и далее разработанный О. Уильямсоном (лауреат Нобелевской премии по экономике 2009 года). Логика здесь схожая. Многообразный характер сделок,в которые приходится вступать людям,и особенно связанные с ними издержки(поиск, мониторинг, принуждение и т. д.)определяют практическую целесообразность различных институциональных структур, предназначенных для осуществления этих сделок.

Таким образом, типология и анализ трансакций и связанных с ними издержек являются первым шагом в понимании институциональной структуры, функций и разнообразия. В свою очередь, типология институтов помогает наметить и проанализировать управленческие ситуации.

Список можно продолжать и дальше: экстерналии, агентура, поиск ренты, асимметричная информация-все это часть каталога или инструментария теоретика или аналитика управления. Это модульный инструментарий, который выполняет двойную функцию: с одной стороны, он предлагает словарь и,таким образом, объективы для выявления и описания ситуаций управления, а с другой стороны, он предлагает аналитические инструменты для объяснения существующих социальных механизмов и процессов или для предложения таких механизмов и структур для решения проблем управления.

В этой связи, он имеет тесные связи с механизмом дизайна – подход, который использует «обратный теория игр», который начинается с нужной функцией или целью, и пытается выявить и реконструировать управления и организационного механизма, который может быть в состоянии достичь этой конкретной цели или понять, что функциональное решение. Таким образом, подход «управления» предполагает сильные и недвусмысленные нормативные и прикладные аспекты.

В целях предоставления фондам-участникам возможности самостоятельно осуществлять проверку реестра обязательств перед застрахованными лицами и устранять ошибки в процессе его формирования, в декабре 2017 г. на сайте Агентства размещена программа контроля реестра обязательств, а также руководство по ее использованию. Программа находится в открытом доступе и является автоматизированным средством контроля соответствия реестра обязательств фонда-участника перед застрахованными лицами требованиям Банка России в части полноты содержания и формата представления данных.

Также следует отметить, что судебная практика с участием корпорации весьма обширна, по сравнению с другими государственными корпорациями.

В основном корпорация выступает в суде в качестве конкурсного управляющего банков, в отношении которых введена процедура банкротства, как залогодержатели ценных бумаг и иного имущества^[53] и др.

3.3 Публично-правовая компания как субъект доверительной собственности

Публично-правовая компания - это унитарная некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией на основании федерального закона или указа Президента РФ, в порядке, установленном Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», действующая на основании решения о ее создании и утверждаемого Правительством РФ устава, наделенная функциями и полномочиями публично-правового характера и осуществляющая свою деятельность в интересах государства и общества.

В настоящее время, в Российской Федерации действует три публично-правовых компании. Это ППК (публично-правовая компания) «Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства»[54], ППК «Российский экологический оператор»[55] и ППК «Военно-строительная компания»[56].

Говоря именно о публично - правовых компаниях следует сказать, что главной особенностью создания является то, что её учредителем всегда выступает Российская Федерация (ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»).

Нормативно-правовыми актами, на основании которых может быть создана публично-правовая компания, по смыслу ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», являются:

-   федеральный закон;

-   указ Президента РФ, что так же является особенностью данных юридических лиц.

Необходимо отметить, что государственная корпорация (компания) представляет собой принципиально новый вид организации хозяйствующих субъектов, создаваемых государством для решения конкретных общественно значимых стратегических задач развития посредством совмещения в одном лице функций органа государственного управления и участника экономической деятельности.^[57]

Вместе с тем, с точки зрения базовых принципов рыночной экономики, эффективность и транспарентность деятельности государственных корпораций (компании) в части корпоративного управления, распоряжения имуществом,  целевого использования предоставленных бюджетных ассигнований вызывает обоснованные сомнения. В частности, бюджетные субсидии и взносы Российской Федерации в уставные капиталы государственных корпораций, выделяемые для достижения соответствующих целей и выполнения конкретных работ, в значительном числе случаев в течение финансового года полностью ими не осваиваются. Объемы таких не использованных корпорациями средств исчисляются десятками миллиардов рублей и, как правило, размещаются на счетах корпораций в коммерческих банках. При этом начисляемые на эти депозитные счета проценты считаются доходами соответствующих корпораций и не поступают в федеральный бюджет.^[58]

Каждая государственная корпорация (компания) создается на основании отдельного федерального закона, который устанавливает правовое положение организации, цели и задачи её деятельности, полномочия и функции, состав органов управления и порядок предоставления отчетности, процедуры реорганизации и ликвидации.^[59]

В настоящее время основной формой отчетности государственных корпораций является ежегодное предоставление в Правительство РФ отчета о финансовой (бухгалтерской) деятельности за период с 1 января по 31 декабря прошедшего года, удостоверенного аудиторским заключением. Требования, предъявляемые к годовому отчету государственных корпораций, преследуют своей целью получить объективную информацию о результатах деятельности корпорации  и их соответствии целям их создания. Данный подход обусловлен особой значимостью государственных корпораций (компании) для экономики страны в целом, поскольку такие корпорации, как «Ростех», «Росатом», «Роскосмос», фактически являются государственными регуляторами важнейших стратегических секторов рынков, а их деятельность во многом связана с общими условиями развития экономики.

Следует признать, что в отношении государственных корпораций задача детализации оперативных задач и возможных видов деятельности является весьма затруднительной, прежде всего, по причине возложения на государственные корпорации управленческих функций по проведению государственной политики в той или иной сфере деятельности (атомной промышленности, космической деятельности и т.д.).

В этой связи состав и качество основных показателей эффективности деятельности государственных корпораций (компании) в настоящее время далеки от совершенства и постоянно меняются. Более того используемые показатели зачастую носят относительный характер, никак не связаны между собой и целями создания таких структур, что не позволяет должным образом оценить вклад государственных корпораций (компании) в создание благоприятных условий для развития инновационной экономики.^[60]

Вместе с тем, следует констатировать, что выделяемые государственным корпорациям (компании) объемы средств федерального бюджета, как правило, недостаточно обоснованы и не увязаны с установленными программами деятельности (стратегиями развития) целевыми показателями и индикативными параметрами. При этом отсутствует оценка эффективности и определение целевого характера использования указанных средств. В частности, не производится анализ соответствия фактически достигнутых результатов деятельности государственной корпорации (компании) контрольным показателям (индикаторам, значениям), установленным в соответствующих программах деятельности (стратегиях развития), а также обоснованности утвержденных планов деятельности государственных корпораций (компаний) с решением задач и достижением целей, установленных законом об их создании.

Право собственности в экономике цитируется как экономика прав собственности сегодня. Это преобладающее употребление сравнивается с более тонким понятием «права собственности» в юридической теории. Утверждается, что для целей понимания сущности и эффективности использования права собственности в экономической деятельности экономистам было бы лучше вернуться к вопросу о том, что такое право собственности. Это юридическое значение может лучше справляться с такими важными явлениями развития, как например использование имущества в качестве залога для финансирования займов. Кроме того, признание правового характера собственности открывает двери для более глубокого понимания мотивов уважения прав собственности, что согласуется с эмпирическими данными, свидетельствующими о том, что люди не просто мотивированы, но и ориентированы на объективные расчеты издержек и выгод.^[61]

В настоящее время многие экономисты сходятся во мнении, что развитие защищенных и обеспеченных прав собственности является жизненно важным фактором в процессе современного экономического развития.

Но что такое права собственности? Различные ответы на этот вопрос фокусируются на различных видах социальных отношений или институтов, что, в свою очередь, может привести к различным политическим рекомендациям. При ближайшем рассмотрении можно заметить, что по этому вопросу существуют серьезные расхождения во мнениях. Эти различия могут быть раскрыты путем постановки двух связанных запросов.

Во-первых, понимаются ли права собственности как вечная особенность человеческого состояния или они исторически специфичны, возникают (скажем) вместе с государствами и правовыми системами?

Многие исследователи в этой области рассматривают собственность как эволюционировавшую спонтанно или эндогенно возникающую реакцию на человеческие взаимодействия по поводу территории или других богатств и не предполагают, что для ее возникновения необходимы государства или правовые системы.

Разделение мнений по первому вопросу часто связано с разделением в истории экономики между теми, кто делает акцент на универсальных принципах или идеях, и теми, кто утверждает, что такие понятия, как обмен, предложение, спрос и даже калькулятивная рациональность, исторически специфичны и зависят от конкретных экономических институтов.

Экономическая теория делает акцент на универсальных принципах, в то время как другие, включая немецкую историческую школу и первоначальных американских институционалистов, подчеркивают историческую специфику.

Второй, связанный с этим, вопрос заключается в том, рассматривается ли «собственность» как синоним простого владения–т. е. дефектоконтроля–сверхресурса, или же это связано с приобретением заявленных прав, подкрепленного институтами законодательства, судебного разбирательства и правоприменения? Здесь опять же уместен соперничающий выбор акцента на универсальности или исторической конкретности.

Те, кто ищет универсальное понятие собственности, должны найти его также в тех мирах, где нет государства, где обычай правит без институционализированного права. Напротив, те, кто делает собственность чем-то большим, чем владение, и связывает права с юридическими институтами, вынуждены отказаться от представления о том, что собственность является универсальным или неисторическим понятием. Это доказывает, что это фундаментальное различие взглядов на природу собственности имеет серьезные теоретические и практические последствия.

Он разделился во мнениях с тех пор, как в девятнадцатом веке начали взаимодействовать дисциплины права и экономики. Она еще не была доведена до адекватного решения. Рассмотрим несколько примеров. Джон Р. Коммонс был ранним институциональным экономистом и ведущим исследователем пересекающихся территорий экономики и права. Он был предельно ясен: «в конце концов, фактический титул на собственность покоится на суверенной власти государства-императора....Строго говоря, нет такого понятия, как абсолютное, неограниченное право собственности, которое закон вводит в качестве запоздалой мысли для ограничения».

Институциональный экономист Торстейн Веблен также отмечал, что собственность исторически специфична: «никакая концепция собственности, будь то общинная или индивидуальная, не применима в первобытной общине. Идея общинной собственности возникла относительно позже. Исторически специфическое, связанное с государством понятие собственности также широко анализируется правоведами. Например, ведущий теоретик права Энтони Оноре настаивал на том, что собственничество гораздо больше, чем владение и контроль: народ, которому собственность была неизвестна, или кто отводил ему второстепенное место в своих договоренностях, кто имел в виду под мой и ваш не более чем «то, что я (или вы) сейчас держу», будет жить в мире, который не является нашим миром. ..... Разработать понятие «иметь право» в отличие от простого «иметь»... это было большое интеллектуальное достижение.

Ученые-юристы Дэниел Коул и Питер Гроссман задокументировали, как понятие «права собственности» в преобладающих современных подходах к экономике радикально отличается от этого понятия в праве.^[62]

По крайней мере, на ранних стадиях своего развития традиционная ныне «экономика прав собственности» находилась под влиянием трактовки институтов Австрийской экономической школы, в частности Карла Менгера, Людвига Мизеса и Фридриха Хайека. Менгер, как известно, определил сущность некоторых институтов в спонтанных механизмах, которые порождают или поддерживают их, а не в актах декрета государства или другой государственной власти.

Точно так же стандартная экономика прав собственности стремится понимать собственность как стихийный институт, который не всегда может быть реализован государством. Мизес постоянно пытался сделать основные экономические концепции как можно более универсальными. Поэтому, когда он рассматривал природу собственности, он рассматривал юридический аспект просто как нормативный («должен иметь») оправдание фактического «наличия» чего-либо.^[63]

С социологической и экономической точки зрения, собственничество - это владение товарами. Это обладание может быть названо естественным или первичным владением, а также чисто физическим отношением между людьми, не зависящим от общественных отношений между людьми или от правового порядка. Экономически само по себе естественное обладание имеет значение, и экономическое значение юридического должно быть только в том случае, если оно связано с изучением, поддержанием и сохранением естественного обладания.

Следовательно, для Мизеса собственность была скорее естественной и неисторической, чем законной или институциональной. Индивид - физическое, а не социальное отношение, оно считалось независимым от закона или любого другого социального института. Он понизил уровень институтов, необходимых для легитимации, защиты и обеспечения способности иметь, и пренебрег социальными аспектами собственности, которые могут сигнализировать о власти или статусе. Позиция Хайека в некоторых отношениях отличалась от позиции Мизеса, но, утверждая, что всякое право есть в основном обычай, Хайек эхом отозвался на это замечание Мизеса о его исторической специфичности. В частности, это вопрос определения права. Но есть веские основания рассматривать право как характеристику систем. С полностью институционализированной судебной и законодательной властью Хайек не только сводил право к обычаю, но и рассматривал обычное право как по существу стихийное и обычное, тогда как на самом деле оно было в значительной степени кодифицировано и согласовано государством. Можно отвергнуть чрезвычайно широкую характеристику Хайека права, не принимая во внимание точку зрения, что обычай-это нечто совершенно противоположное, и не недооценивая решающую роль обычая в развитии права. Действительно, всякое право в значительной степени зависит от обычая, от его происхождения или от его осуществления. В то время как право в более узком и исторически конкретном определении подразумевает государство, оно не создается просто декретом и зависит от обычая. Примечательно, что в отличие от Хайека Рональд Коуз никогда не предполагал, что собственность в современной рыночной экономике может существовать или пониматься без государственной правовой системы.

Коуз писал: «Когда физические объекты разбросаны и принадлежат огромному количеству людей с очень разными интересами . . . создание и управление частной правовой системой было бы очень трудным делом. Поэтому те, кто работает на этих рынках, должны зависеть от правовой системы государства.»^[64]

Впоследствии авторы «экономики права собственности» отошли от этой максимы, позволив им подойти к определению «права собственности» в самом общем виде, игнорируя его зависимость от правовой системы государства.

Армен Алчян был ключевой фигурой в развитии современной «экономики прав собственности». Алчиан рассуждал о правах частной собственности в части уступки права выбора вида использования товаров (без ущерба для имущества других лиц). Вслед за Мизесом его определение было в значительной степени основано на фактических полномочиях контроля, а не на юридических или моральных правах. Подходом Алчиана удалено понятие морали от понятия право. Он понизил роль закона, превратив его из источника законной власти в отношении прав в одно из средств, помимо прочего, для обеспечения владения и контроля.^[65]

Но обычно мы говорим о моральных или юридических правах, а не просто о фактической способности контролировать ресурсы. Право можно определить как то, что является морально правильным, справедливым или почетным или моральное или юридическое право иметь или делать что-либо.^[66]

Это значит гораздо больше, чем просто способность что-то делать. Альчиан определил «права собственности» человека в универсальных и безинституциональных терминах, включая вероятность того, что его решение о разграниченном использовании ресурса будет определять его использование. Эта концепция важна, даже если то, что является законным, можно оспорить или трудно идентифицировать. Его определения означают скорее владение, чем собственность. Права вытекают из институционализированных правил, предусматривающих присвоение потенциальной выгоды. Они всегда связаны как с отношениями между людьми, так и с отношениями с вещами. Все это в основном связано с выбором определений и использованием слов. В частности, правообладатели могут просто сказать, что то, что некоторые называют «владением», они называют «экономическими правами собственности», а то, что некоторые называют «правами собственности», они называют «законными правами собственности». Следовательно, мы можем просмотреть и отредактировать соответствующую литературу по экономике прав собственности, сделав соответствующие терминологические замены, и все остальное останется в силе. Это можно оспорить. Слова несут в себе смыслы, которые мы не можем просто изменить по своему желанию. В то время как фундаментальная экономика прав собственности - литература приносит важные и обоснованные идеи, она все равно будет ослаблена после этих терминологических замен.

Во-вторых, внимание отвлекается от роли моральных чувств и склонностей подчиняться авторитету: они являются важными составляющими человеческой мотивации наряду с жадностью и своекорыстием.

В-третьих, даже при наличии терминологических замен в литературе по основополагающим имущественным правам будет неадекватно трактоваться (юридическое) имущественное право как залог для получения займов, а также исторически специфические правовые институты, которые делают возможным обеспечение залога.

С целью более эффективного использования имущества государственных корпораций был принят № 115-ФЗ.[67] Данный закон был принят во исполнение пункта 1 плана мероприятий («дорожной карты») по повышению эффективности использования средств, предоставляемых из федерального бюджета государственным корпорациям (компаниям).^[68]

Так, примером создания публично-правовой компании, созданной на основании федерального закона, является публично-правовая компания «Фонд защиты правграждан-участниковдолевогостроительства». Которая является унитарной некоммерческой организацией, как и любая другая публично-правовая компания.[69]

Несмотря на свой некоммерческий статус, Фонд может осуществлять меры, которые будут направлены на получение дохода. Примером таких мер выступает выпуск Фондом облигаций, инвестирование своих средств. Полученные средства могут быть на правлены как на уставные цели фонда, так и на обеспечение функционирования его текущей деятельности. Но полностью по своему усмотрению фонд не вправе распоряжаться своими доходами. На обеспечение текущей деятельности Фонд вправе направлять не более чем 50% средств, полученных от инвестирования. На наш взгляд, данное ограничение важно, так как оно не должно позволить Фонду все ресурсы направлять на улучшение качества жизни своих сотрудников.

Следующим моментом, который следует рассмотреть, является установление на уровне Постановления Правительства от 06.10.2017 № 1221 «Об установлении предельного процента доходов, получаемых от инвестирования средств компенсационного фонда и направляемых на финансирование расходов, связанных с осуществлением функций и полномочий публично-правовой компании «Фонд защиты прав граждан-участников долевого строительства», правил выплаты денежных средств пострадавшим гражданам. Данная мера, на наш взгляд должна защитить уже пострадавших от недобросовестных застройщиков граждан от произвола чиновников, обусловленного, возможно, коррупционными интересами. Если рассматривать с точки зрения закона, то указанные правила, определенным перечнем устанавливают сроки обращения за выплатами и перечень необходимых документов, так и, что более важно сроки выплаты денежных средств.  Но при этом стоит сказать, что строгий перечень условий есть в различных нормативных актах, но на практике данные перечни, так сказать, «обрастают» различными инструкциями и иными условиями, что усложняет такие понятные изначальные условия.

Но при этом, можно, предположить, что плюсом данных правил для граждан является возможность направлять все документы, необходимые для получения выплат, не напрямую в фонд, а через банки-агенты,так как они являются более доступными. Но при этом, мы не можем исключить появление посредников, которые за вознаграждение будут навязывать свои услуги[70].

Такая организационно-правовая форма, уже применялась в нашей стране и многими специалистами считается успешной и прогрессивной.

Другим примером является созданная на основании указа Президента РФ от 18.10.2019 № 504 «О создании публично-правовой компании «Военно-строительная компания»  публично-правовая компания «Военно-строительная компания».

В дальнейшем публично-правовая компания действует на основании совокупности следующих актов:

-   решения о создании публично-правовой компании;

-   устава публично-правовой компании, утверждаемого Правительством РФ[71].

Допускается создание публично-правовой компании путем реорганизации.

В ст. 4 Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» перечислены сведения, которые должен включать устав публично-правовой компании:

-   о наименовании и месте нахождения публично-правовой компании;

-   о порядке управления деятельностью публично-правовой компании;

-   другие сведения, предусмотренные Федеральным законом и решением о создании публично-правовой компании.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

Имущество публично-правовых компаний и государственных корпораций  формируется за счет имущественного взноса Российской Федерации.В качестве такого взноса могут выступать денежные средства из бюджета, государственные предприятия, ценные бумаги, имущественные права требования и иное имущество, за исключением имущества ограниченного в обороте (которое может находиться только в собственности Российской Федерации.

Такое имущество передается публично-правовой компании на праве собственности путем принятия федерального закона о ее создании. То есть федеральное имущество становится частной собственностью юридического лица.

В то же время публично-правовая компания не вправе свободно распоряжаться своим имуществом. Оно может использоваться только для тех целей, в которых создана публично-правовая компания. То есть фактически речь идет о доверительной собственности (траст в англо-американском праве), прямо не признанной в отечественном правопорядке.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В настоящее время тенденции юридической конвергенции романо-германского права и англо-американского права получили новое развитие. Примером такой конвергенции является появление трастовых конструкций в традиционном российском вещном праве. Так такие юридические лица российского гражданского права как наследственный фонд, государственная корпорация, публично-правовая компания и паевой инвестиционный фонд, являются по сути доверительными собственниками переданного им учредителем имущества.

Эффективное понимание концепции траста требует оценки некоторых основных принципов гражданского права. В гражданского праве собственность является величайшим правом, которое индивид имеет по отношению к вещи. Кроме того, право собственности состоит из ряда правомочий. Стандартные случаи собственности состоят как из выгод, так и из бремени, или прав и обязанностей, которые принадлежат лицу, имеющему право собственности.

Общие случаи владения включают право на владение, право на управление, право на капитал и право на доход. Фрагментация собственности, как следует из этих слов, влечет за собой разделение случаев собственности и передачу их более чем одному лицу.

Идея разделения собственности и наделения составляющими элементами разных лиц была характерной чертой английского права и других юрисдикций, основанных на традиции общего права. Для этого есть ряд причин. В отличие от римского права, английское право не рассматривало собственность как абсолютные отношения между владельцем и вещью. Римская правовая идея  dominium  вращалась вокруг того факта, что владелец был наделен всеми случаями собственности, так что он один мог осуществлять правомочия пользования и управления. В английском праве развитие траста в значительной степени способствовало распределению функций управления и пользования собственностью между различными лицами для различных социальных и экономических целей. Траст занимает центральное место в законе о фрагментации собственности.

Другим фактором, способствующим фрагментации собственности, является характер определенных видов ресурсов. Характер земли позволил использовать ее для различных, но совместимых видов использования в одно и то же время разными пользователями. Земля практически неразрушима, и ее можно использовать для различных целей. Владелец земли может вырезать более мелкие сегменты из своей полной собственности и передать их разным пользователям.

В отличие от земли, товары и другая движимая личная собственность не имели, с исторической точки зрения, существенного значения в вопросах фрагментации.Товары, как правило, менее постоянны, чем земля, и более движимы, с тем чтобы сделать их менее восприимчивыми к одновременным имущественным интересам. Это фактор, который имеет большое значение для объяснения относительно меньшего количества имущественных интересов, которые существуют в личной собственности по сравнению с землей. Тем не менее, все давно изменилось, и право собственности на личную собственность может быть во многом фрагментировано так же, как и собственность на землю.

Действительно, в современном праве собственности фрагментация собственности на личную собственность гораздо более распространена и часто более важна, чем в случае с землей. Относительное экономическое значение земли было вытеснено крупными целевыми фондами. Современное право трастов в целом признает тот факт, что траст работает преимущественно в коммерческой среде, а не в обстановке, связанной с землей и семьей.

Идея о том, что функции управления и пользования могут быть разделены, очень распространена в трастах, таких как пенсионные фонды и другие крупные инвестиции, где доверительные управляющие управляют активами бенефициаров.

Современные трасты могут быть использованы в самых разных контекстах для достижения различных социальных и экономических целей. Современный траст может принимать различные формы в зависимости от контекста, в котором он используется. Традиционная классификация трастов проводит различие между явными и вмененными трастами, голыми и активными трастами.

Таким образом мы приходим к выводу о том, что основная идея, лежащая в основе траста, заключается в том, что управление и доходы от собственности разделены между разными людьми. Роль управления возлагается на лицо, называемое доверительным управляющим, в то время как пользование вещью, подлежащей доверию, принадлежит лицам, называемым бенефициарами. Фрагментация управления и пользования возможна только в том случае, если правовой титул на имущество принадлежит доверительным управляющим. Доверительные управляющие согласились владеть и управлять юридическим титулом в интересах бенефициаров. Чистый эффект фрагментации управления и пользования заключается в том, что вследствие этого происходит фрагментация правового титула. Доверительные управляющие владеют юридическим титулом, который является номинальным титулом, в то время как бенефициар владеет справедливым титулом и выгодными вознаграждениями от имущества.

Наследственный фонд в российском гражданском праве сочетает в себе черты бенефициарного собственника (лица, имеющее право на свою собственную выгоду) и такого лица как доверительный управляющий, которой владеет имуществом в интересах других, а именно выгодоприобретателей указанных завещателем – учредителем наследственного фонда.

Имущество публично-правовых компаний и государственных корпораций  формируется за счет имущественного взноса Российской Федерации.В качестве такого взноса могут выступать денежные средства из бюджета, государственные предприятия, ценные бумаги, имущественные права требования и иное имущество, за исключением имущества ограниченного в обороте (которое может находиться только в собственности Российской Федерации.

Такое имущество передается публично-правовой компании на праве собственности путем принятия федерального закона о ее создании. То есть федеральное имущество становится частной собственностью юридического лица.

В то же время публично-правовая компания не вправе свободно распоряжаться своим имуществом. Оно может использоваться только для тех целей, в которых создана публично-правовая компания. То есть фактически речь идет о доверительной собственности (траст в англо-американском праве), прямо не признанной в отечественном правопорядке.

[1]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 01.07.2021) //Официальный интернет портал правовой информации. [Электронный ресурс]- Режим доступа: http: pravo.gov.ru. 30.12.2021.

[2]Фунтикова Н.В. Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная собственность по англо-американскому праву: автореферат дис. ... кандидата юридических наук: 12.00.03 / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. - Москва, 2004. - 27 с.

[3]Федеральный закон от 03.07.2016 № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 30.12.2021) //Официальный интернет портал правовой информации. [Электронный ресурс]- Режим доступа: http: pravo.gov.ru. 30.12.2021.

[5]Дождев, Д. В. Римское частное право : учебник / Д. В. Дождев ; под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — 3-е изд., испр. и доп. — Москва : Норма : ИНФРА-М, 2021. — 784 с. С.87.

[6]George Mousourakis. Roman Law and the Origins of the Civil Law Tradition. Springer International Publishing Switzerland 2015. – 328 p.

[7]Зикун И.И. Генезис категории «фидуциарная собственность» в европейском гражданском праве /И.И. Зикун//Вестник гражданского права. 2018. № 6.

[8] Maitland F.W. Equity: A Course of Lectures. Cambridge University Press, 1910. P. 23. //https://onlinebooks.library.upenn.edu/webbin/book/lookupname?key=Maitland%2C%20Frederic%20William%2C%201850%2D1906

[9] Beraudo J.-P., Tirard J.-M. Les trusts anglo-saxons et les pays de droit civil. Geneve: Academy & Finance, 2006. P. 29.

[10]Scott A.W. The Law of Trusts. Boston: 1987. Vol. I. Par. I.

^[11]Megarry R., Wade H.W.R. The Law of Real Property. 5^th ed. London: Stevens & Sons Limited, 1984. P. 114.

[12]Dyer73 ER155a.

[13]Соколова Н.В. Доверительная собственность (траст) в континентальнои? Европе / Н.В. Соколова. – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 160 с.

[14]Указ Президента РФ от 24.12.1993 № 2296 «О доверительной собственности (трасте)» //СПС «КонсультантПлюс»

[15]Суханов Е.А. Вещное право: Научно-познавательный очерк. /Е.А. Суханов. -М.: Статут, 2017. – 436 с.

[16]Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): [федер. закон: принят Государственной Думой 26.01.1996 г.:  ред. от 01 июля 2021 г.] //Официальный интернет-портал правовой информации #"#">#"#">#"#">#"#">#"#">#"#">#"#">#"#">#"#">#"#" target="_blank">#"#">#"#">#"#">#"https://ru.wikipedia.org/w/index.php?title=%D0%A1%D0%BE%D1%86%D0%B8%D1%83%D0%BC,_%D0%B8%D0%B7%D0%B4%D0%B0%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE&action=edit&redlink=1" title="Социум, издательство (страница отсутствует)">Социум, 2005. — 878 с.

[64]Коуз, Р. Очерки об экономической науке и экономистах /Р.Коуз/ пер. с англ. М. Марков; науч. ред. Д. Расков. — М.; СПб: Изд-во Института Гайдара; Изд-во «Международные отношения»; Факультет свободных искусств и наук СПбГУ, 2015. — 288 с. 

[65]Алчиан А. Право собственности /А. Алчиан//Экономическая теория/под ред. Дж. Итуэлла - М.:ИНФРА-М, 2004. с.714-723.

[66] Оксфордский словарь английского языка //https://languages.oup.com/research/oxford-english-dictionary/

[67]Федеральный закон от 07.04.2020 № 115-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части унификации содержания годовых отчетов государственных корпораций (компаний), публично-правовых компаний, а также в части установления особенностей регулирования корпоративных отношений в 2020 году и о приостановлении действия положений отдельных законодательных актов Российской Федерации» //Официальный интернет-портал правовой информации #"#">#"_Hlk44048575">Горошко, Т. Фонд защиты дольщиков: каковы перспективы его успеха /Т. Горошко //Жилищное право. – 2018 - № 1. С.12-18.

[71]Романовская, О.В. Публично-правовые компании: новеллы в системе юридических лиц / О.В. Романовская // Наука. Общество. Государство. - 2017. - Т. 5. - № 1(17). http://esj.pnzgu.ru ISSN 2307-9525 (Online) 30.12.2021.